Auto Penal Nº 1899/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 983/2006 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 15/2006, dimanante de Procedimiento Abreviado 59/2005 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alzira, se dictó Sentencia de fecha 23 de Febrero de 2006, en la que se condenó a Benito , Cornelio , Eduardo y Felix , como autores criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a las siguientes multas: a Cornelio y a Felix , a la multa de 530 €; a Cornelio otra multa de 50 €; a Felix , otra multa de 2.600 €; a Eduardo la cantidad de 5.844 €; a Benito a la multa de 530 €.

Se establece una responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad de cuatro meses en caso de impago a Eduardo y de dos meses a Felix . A Cornelio y a Benito , la responsabilidad subsidiaria personal privativa de libertad en caso de impago será de 20 días.

A todos ellos se les condena de forma solidaria al pago de las costas procesales, destrucción de la sustancia incautada, el comiso del dinero, las joyas, la cámara, el reloj, los coches, las balanzas, los teléfonos y el molinillo intervenido de conformidad con los arts. 127 y 374 del Código penal.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Benito , Cornelio , Eduardo y Felix , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Martínez Gordillo. con base en dos motivos: 1º) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la Constitución; 2º) al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el 5.4 de la LOPJ y 18.3 de la Constitución y 579.2 de la LECrim, referido al secreto de las comunicaciones.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Alegan los recurrentes que la sustancia ocupada no alcanza un montante que evidencie un efectivo destino a terceros máxime cuando todos los acusados han declarado su condición de consumidores de cocaína y así ha quedado acreditado. No existe ningún dato, aparte de la propia incautación, que avale la inferencia del destino ilícito de la sustancia y ello pese a que se llevó a cabo una intervención telefónica.

B) Hemos dicho reiteradamente, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata (STS 22-1-04).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia- forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso.

C) El Tribunal de instancia valoró como pruebas de cargo acreditativas de la comisión del delito en primer lugar las manifestaciones de dos de los recurrentes, Cornelio y Felix , admitiendo que llevaban -cuando se hallaban en el interior de un vehículo-, dos mecheros, con doce papelinas de cocaína en su interior -también se les ocupó otra papelina suelta, en total 6 gramos de sustancia-, así como que los mecheros eran uno de cada uno y que en casa de uno de ellos - Felix - éste tenía 40 gramos de cocaína, lo que coincide con los testimonios de los agentes policiales que les detuvieron y que, además, corroboraron lo hallado en los domicilios, en concreto en el de Felix unos mecheros manipulados, una balanza de precisión y cocaína; por lo que respecta a estos acusados, la Sala de instancia expone cómo entiende acreditado que el destino de la droga ocupada era el tráfico acudiendo a los indicios -una multitud, dice la sentencia- que acompañan tal posesión, el dinero intervenido, el porte de la droga camuflada en los mecheros manipulados, los instrumentos propios del tráfico -balanza, cucharillas, molinillo, más mecheros manipulados con escondrijo-, y aunque estos hallazgos más relevantes -y los 40 gramos- se hallaron en el domicilio de Felix , en el de Cornelio se encontró además de una elevada suma de dinero y ocho papeles con anotaciones de nombres y cantidades, una papelina envuelta en cinta verde y un rollo de cinta de tal color, resultando ser ambos detenidos en el vehículo de Cornelio cuando llevaban cocaína en sendos mecheros manipulados, en papelinas atadas con alambre verde. La inferencia de que los dos recurrentes se dedicaban conjuntamente al tráfico es lógica y aparece sólidamente justificada en atención a todos los elementos que circundan la ocupación de los mecheros con las papelinas en su interior, sin que la mera alegación por parte de los recurrentes de que la droga -casi 50 gramos en total con una pureza de alrededor del 70%- estaba destinada al autoconsumo desvirtúe la indicada apreciación del Tribunal.

En cuanto a los otros dos recurrentes, Eduardo Benito , las actuaciones acreditan el hallazgo en sus domicilios respectivos de cocaína -en el de Eduardo diversas papelinas y dos bolsas, en total más de 50 gramos, y en el de Benito , otras trece papelinas- así como de importantes sumas de dinero distribuidas en diversos fajos, junto a una balanza de precisión, un rollo de alambre verde y un bote con trocitos de alambre verde plano que estaban en el domicilio de Eduardo , y unos 88 trozos de alambre verde en el de Benito .

Por otro lado se ocuparon varios vehículos propiedad de Cornelio y en los domicilios de los tres hermanos diversas joyas y una cámara digital.

De lo que la Sala de instancia concluye la posesión por los cuatro recurrentes de toda la droga intervenida, conjuntamente, en concierto y coordinación, con el fin de destinarla al tráfico ilícito sirviéndose de las balanzas y los objetos mencionados procediendo de tal ilícito comercio el dinero, las joyas, los coches y la cámara, como se desprende de la cantidad de cocaína incautada, el lugar en que se transportaba la que llevaban los acusados en los mecheros, los mecheros preparados al efecto, los útiles mencionados, la cinta verde, las elevadas sumas de dinero en metálico sin justificación de su origen, los teléfonos móviles y los vehículos referidos.

Lo cual resulta razonable y fundado en atención a las expuestas pruebas de cargo sin que la versión ofrecida por el motivo -que no niega la posesión de la sustancia- sobre un supuesto autoconsumo y la consiguiente atribución de la cocaína poseída por cada acusado tan sólo a él mismo, desvirtúe la convicción de la Sala de instancia.

Y en atención a ello ha de entenderse correctamente enervada la presunción que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art.5.4 de la LOPJ y 18.3 de la Constitución y 579.2 de la LECrim referido al secreto de las comunicaciones.

A) En un extenso motivo los recurrentes plantean la nulidad del Auto que autorizó las escuchas telefónicas que sirvieron de base a la investigación, por carecer el citado auto habilitante de la más mínima justificación, añadiendo que el resto de pruebas practicadas son nulas, contaminadas por la citada nulidad.

La impugnación se refiere a la ausencia de motivación del Auto, por carencia de indicios suficientes en el oficio que le dio origen; añade a ello la ausencia de unión a la causa de las cintas originales y de cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía, lo que elimina el necesario control judicial que posibilita la prórroga de las intervenciones, por lo que ésta carece de legitimidad. Por todo lo cual procede la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ.

Y se continúa aduciendo que la totalidad de la investigación trae causa de las referidas escuchas por lo que sin otra diligencia de investigación no hay prueba que desvirtúe la presunción de inocencia.

La conclusión es la inconstitucionalidad de las escuchas, la nulidad radical de sus resultados y de las pruebas de ellas derivadas, es decir, de la incautación de la droga.

B) Como medio de investigación, y por tanto como fuente de prueba, su validez depende del riguroso cumplimiento de una serie de requisitos de naturaleza claramente constitucional, que justifican la admisibilidad de tal investigación. Tales requisitos suponen en síntesis: a) la exclusividad jurisdiccional de la autorización, de la que se deriva que debe tratarse de una resolución judicial dictada por juez competente, en el ámbito de un proceso penal, debidamente motivada, b) como consecuencia de la naturaleza excepcional de este medio de investigación debe aparecer como medida necesaria, no rutinaria para avanzar en la investigación y c) debe ser medida proporcionada al sacrificio del derecho constitucional y por tanto venir referida a delitos graves.

Como medio de prueba en sí mismo, su validez vendrá de la mano del cumplimiento de unos requisitos de legalidad ordinaria, predicables de todas las pruebas de las que se intente valer la acusación. Es decir de su incorporación e introducción en el Plenario de acuerdo con los principios de igualdad, publicidad y contradicción así como de las condiciones de su certeza, credibilidad y disponibilidad de las pruebas para todas las partes (STS 30-3-01 ).

Numerosos precedentes jurisprudenciales han legitimado la motivación por remisión expresa y explícita al escrito de solicitud de la Policía Judicial en el que se señalan y describen tales datos indiciarios que, de esta manera, pasa a formar parte integrante de la resolución judicial. (STS 24-1-05 ).

Debemos recordar, una vez más, que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, están o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no son requisitos de legalidad ordinaria, porque la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente.

La autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida (STS 7-3-03 ).

C) La sentencia impugnada se ocupó de esta cuestión afirmando que la petición de intervención telefónica se encontraba motivada, "se hacía referencia a los vehículos de alta gama de los investigados, así como a importantes antecedentes entre los miembros de dicha familia" por tráfico de drogas, mencionando la actuación en clanes de determinados grupos étnicos -en este caso etnia gitana-, añadiendo que "se relataban claros indicios de conductas relativos al tráfico de drogas como lo es que Benito realiza breves contactos con individuos y toma grandes medidas de seguridad en sus desplazamientos de vehículos conduciendo a alta velocidad o muy reducida, así como dar varias vueltas a una rotonda".

Se participaban, por tanto, una serie de indicios reveladores de una conducta sospechosa del delito contra la salud pública, al tiempo se expresaban las investigaciones realizadas y la imposibilidad de avanzar sino es a través de la intervención de los teléfonos para conseguir la depuración de las conductas.

Y el Auto referido, aludiendo al contenido del oficio policial se integraba con tales extremos.

Lo cual supone una motivación suficiente de la medida acordada, conforme a la doctrina expuesta, y determina la constitucionalidad de la injerencia en el derecho fundamental invocado.

La falta de cotejo de las transcripciones policiales y de unión de las cintas originales a la causa pese a su remisión al Juzgado, son cuestiones que ni afectan a la legitimidad de las prórrogas ni al mencionado derecho fundamental. Las solicitudes fueron precedidas de la información facilitada por la policía periódicamente sobre el resultado de la investigación acompañando el contenido de las conversaciones transcritas.

Y, por tanto, y habida cuenta de que el Tribunal no basa la condena en el contenido de tales conversaciones sino que expone cómo además de dichas intervenciones existen otras diligencias como seguimientos y vigilancias a los sospechosos que detectaron otros indicios de criminalidad, la pretensión de que no hay pruebas que enerven la presunción de inocencia no puede prosperar pues, en efecto la sentencia afirma que los hechos quedan acreditados por las pruebas practicadas, especialmente las mismas declaraciones de los acusados en el juicio oral y la droga y demás efectos aprehendidos en el interior del vehículo y en los domicilios de los acusados y por las declaraciones de los testigos; elementos incriminatorios que se refirieron y que no están en modo alguno contaminados por una nulidad que se ha visto inexistente.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Conforme a lo expuesto, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.