Auto Penal 19/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 188/2007 de 10 de abril del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

AUTO: 00019/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Rollo nº : 188/2007

Nº. Procd. : Sumario 2/2006

Procedencia : Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zamora

auto nº 19

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Ilmos. Srs.

Presidente:

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados:

D. PEDRO JESUS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de Zamora a 10 de abril de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.: Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, se dictó auto con fecha 18 de octubre de 2007 en el Sumario nº 2/06, y en el que se acordaba " Se declara procesado por esta causa y sujeto a sus resultas a Gerardo , cuyas circunstancias personales ya constan, con quien se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la ley previene, y al que se hará saber esta resolución enterándole de los derechos que aquélla le concede, e instruyéndole de su derecho a nombrar Abogado y Procurador que se encarguen de su defensa y representación, o pedir que le sean nombrados de oficio. Recíbasele declaración indagatoria señalándose al efecto el próximo día Dieciséis de Noviembre a las diez treinta horas de su mañana. Se mantiene la situación de libertad del referido procesado. Expídase testimonio de la presente resolución y llévese a la correspondiente pieza separada de situación. Requiérase al procesado para que preste fianza en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) para asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran imponérsele, en cualquiera de sus clases admitidas en el art. 591 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el apercibimiento de que en caso de no presentarla se embargarán sus bienes en la cantidad suficiente para asegurar tal suma, o acredítese su insolvencia en legal forma. Expídase testimonio de la presente resolución y llévese a la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil"; por la representación procesal de Gerardo se interpuso recurso de reforma, que fue resuelto por Auto de fecha 11 de noviembre de 2007 el cual desestima el recurso interpuesto y la confirmación integra de la resolución recurrida, contra dicha resolución por la misma representación procesal se interpuso recurso de apelación, exponiendo los motivos del recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes personadas.

SEGUNDO.: Recibidos los autos en la Audiencia, se formo el respectivo rollo de apelación, y habiendo correspondido de conformidad con las normas de reparto al Ilmo. Sr. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO, por diligencia de ordenación del Sr. Secretario, pasaron las actuaciones al mismo para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, no habiéndose trascrito esta resolución hasta la fecha indicada, por motivos de huelga, pese haber sido entregada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente con fecha 31 de enero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Gerardo se impugna el Auto de 11/11//07 desestimatorio de la reforma del Auto de 18/10/07 que declara el procesamiento del recurrente por el delito de agresión sexual del art. 179 del C.P ., alegando la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, toda vez, que la relación se llevó a cabo de forma voluntaria.

SEGUNDO.- Con carácter previo se impone efectuar una relación del resultado de las distintas actuaciones llevadas a cabo durante la instrucción, ante la parquedad de motivación del Auto de procesamiento: A) Que el día 10 de noviembre de 2006, en el Bar "El Chorizo", sito en la C/ Los Herreros, se encontraban el hoy recurrente Gerardo , junto con Amelia y otros cuatro amigos, a saber, Romeo , Gerardo , Pedro y Beatriz, que a continuación se marcharon todos juntos al bar Semura, que de esta último bar, después de haber estado en los servicios, besándose, salieron solos Gerardo y Amelia y se dirigieron al coche del primero, que lo tenía aparcado, para a continuación dirigirse al garaje que el denunciado tiene alquilado en la C/ Ursicino Álvarez y, una vez en su interior, en la parte trasera del coche mantuvieron relaciones sexuales, haciendo uso de ciertas dosis de violencia, como era costumbre entre ellos. B) El día 30/11/06 Amelia presenta denuncia por agresión sexual. C) El 1/12/06 es examinada por el Forense, quien no aprecia lesiones visibles en boca, pecho y cuello, no refiriendo tampoco dolor, siendo la exploración de genitales externos normales. D) Según el informe pericial de parte emitido por el doctor Sebastián , y a la vista de las declaraciones obrantes en autos e informe forense, concluye que ha existido una relación sexual con penetración vaginal y felación, pero no hay dato que objetivice una penetración anal y menos aun violenta, no existen lesiones típicas de defensa o lucha. Con relación a las lesiones que dice haber tenido en labios, cuello, mamas, ningún médico las ha diagnosticado y en todo caso no hubieran requerido tratamiento médico, siendo compatibles con una relación sexual fogosa, con mayor intensidad de lo normal; tampoco hay objetivadas lesiones ni secuelas psicológicas. E) Según informe psicológico de parte, examinado el denunciado y antecedentes familiares se dice: que está integrado en una familia bien estructurada, tiene una personalidad básica equilibrada, no aparecen grados de agresividad ni de frustración, resultando un estudio psiquiátrico normal, sin que se evidencia alguna anormalidad en su personalidad o en su desarrollo, siendo improbable la conducta que se atribuye a Gerardo . G) Otro informe que examina el coche donde tuvieron lugar los hechos denunciados y, a propósito del sistema de cierre del coche, concluye que dado el sistema de cierre de las puertas del vehículo Nissan Primera, modelo 2.0 SLX, el acompañante situado en el asiento delantero derecho, del copiloto, podía haber salido del coche en el intervalo en que el conductor realiza el paso del asiento delantero izquierdo al asiento trasero izquierdo. Solamente el paso voluntario del acompañante del asiento delantero derecho al trasero no provocaría huellas ni en la persona, ni en el coche. Es imposible que estando el asiento abatido pueda una persona situarse entre el espacio existente entre el asiento delantero y trasero, no se observan huellas de zapatos en la tapicería del coche causadas por zapatos, uñas... H) Asimismo, otro informe sobre el coche viene a ratificar y estar de acuerdo con las conclusiones a las que llega el otro perito. Destacar, que en ambos se dice, que cuando se bloquean el sistema de cierre se pueden abrir todas las puertas desde el interior, salvo en el caso de el cierre de seguridad para niños, que impide abrir las puertas traseras desde dentro y que sólo pueden abrirse desde el exterior. I) El informe del forense de 21/8/07, a la vista de las declaraciones efectuadas y examen del 1/12/06, concluye: que no puede establecerse con un mínimo criterio de certeza las lesiones a las que alude la perjudicada, en todo caso, que se trataría de lesiones de escasa entidad (posiblemente esquimosis superficiales y una pequeña herida en un labio), que se curan en corto espacio de tiempo, sin dejar secuelas, por lo que hubieran desaparecido por completo al tiempo de ser examinada el 1/12/06. J) Que según los testigos, concretamente Diego y Romeo , el día de los hechos, después que el apelante dejara a Amelia , coincidieron con el y no le notaron alterado, es más, 7 días después Amelia participó en una campaña de publicidad donde el denunciante hacia las fotos, incluso esta le pidió si podía llevarla en el coche a ella y a una amiga, hasta Morales, no obstante tener el coche a la puerta y, finalmente, el 23 del mismo mes, estuvieron cenando en casa de Beatriz, denunciante y denunciado, así como Pedro , sin notar nada raro, es más, esa noche éste vio enrollarse a Amelia y Pedro . Gerardo llega a declarar que la noche de los hechos Amelia y Gerardo salieron agarrados del bar Semura ( Pedro admite que se ha besado con Amelia (f. 63).

TERCERO.- Debe comenzarse el recurso poniendo de manifiesto que cuando se recurre un auto de procesamiento, el tribunal que decide la apelación no efectúa investigación alguna, sino que debe examinar únicamente si concurren los presupuestos previstos en una norma procesal, el art. 384 en este caso, para que se dicte esa resolución, y para ello ha de limitarse a comprobar cuál es el resultado documentado de la investigación.

CUARTO.- El Auto de procesamiento, como es sabido, es un acto procesal consistente en una declaración de presunta culpabilidad contra una determinada persona, si de lo actuado existen indicios de criminalidad debidamente constatados y expuestos; obviamente, dado que el Auto de procesamiento no escapa al deber genérico de motivación de las resoluciones, la presencia de los indicios en términos de originar el juicio de probabilidad -superior a posibilidad e inferior a certeza- que el art. 384 exige (Auto del T.C. de 21 de marzo de 1984, Stcia del T.C. núm. 66/89 de 17 de abril ).

Además, en esta fase se actúa a partir de indicios racionales y no de certezas al efecto de adoptar la decisión de procesamiento, en cuanto surjan indicios de criminalidad respecto de determinada persona.

Nos recuerda el T.C. (STC núm. 66/1989 ), que esta peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, en que consiste el procesamiento, coloca al afectado en una situación procesal especial como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial. Supone por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, con consecuencias sobre su crédito y prestigio social, aunque al tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, aunque en menor medida después de la reforma del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre , puesto que ya desde entonces la capacidad de defensa se inicia desde el inicial momento en que existe algún tipo de inculpación.

Por su parte, el T.S. (SSTS de 27 de mayo de 1988 y 24 de abril de 1990 ), tiene indicado que el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional que marca un hito notable puesto que constituye el presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva (esta garantía no atiene ya debida razón, a tenor de lo dispuesto en el art. 118 , como se indicaba anteriormente). Indica el T.S. que basta para el pronunciamiento ex art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la presencia de algún indicio racional de criminalidad, lo que equivale a "fundada sospecha", producto de "raciocinio lógico, serio y desapasionado", cual destaca la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1889; sospecha de participación en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible y capaz de ser sometida a revisión.

Pues bien, de la anterior doctrina se extraen dos consecuencias: a) que el Auto de procesamiento debe de venir mínimamente motivado en cuanto a mostrar cuáles son las circunstancias o datos fácticos de donde se extrae el indicio de racionalidad; y b) que este indicio, tras ser mostrado en la resolución judicial, pueda merecer el carácter de fundado racionalmente.

A la vista del auto de procesamiento dictada en esta causa, es evidente que no existe adecuada motivación, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo.

No basta con señalar en el auto de procesamiento que existen indicios de criminalidad aludiendo sin mas a la declaración de la víctima, sin expresar su contenido ni la de las otras declaraciones, cuando son tan diversas las prestadas por unos y otros testigos, ni explicar porque la declaración de la víctima le resulta más creíble que otras prestadas durante la instrucción.

Lo que interesa - y es exigencia insoslayable - es que el instructor dé a conocer cuales son los indicios que dice haber encontrado, porque de otra manera deja de fundamentar una decisión que precisa de los mismos, hurtando a las partes (y al tribunal ad quem) la información necesaria para poder conocer y en su caso poder combatir las supuestas razones que el instructor oculta.

QUINTO.- Esta Sala, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones acerca de la naturaleza jurídica del auto de procesamiento y de que ha de dictarse en base a la existencia de indicios racionales de criminalidad y no de la existencia de verdaderas pruebas, las cuales ha de estar reservada su práctica, en su caso, para la celebración del juicio oral, entiende que la declaración de Amelia no puede constituir por si misma un indicio mínimo de los hechos denunciados y, por lo tanto, entendemos, que el auto de procesamiento no tiene sustento fáctico en los términos en que lo regula el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, con relación a la declaración de la denunciante, de donde la Instructora saca los indicios, según se desprende del parco relato de hechos y fundamentos del Auto, si bien es cierto que la jurisprudencia (SSTS de 4.2.2004, 28.5.2004 ), viene señalando, que en este tipo de delitos contra la libertad sexual, dicha declaración es apta para enervar la presunción de inocencia, sin embargo, la misma debe reunir los siguientes presupuestos: a) No aparezca incredibilidad subjetiva debida a la existencia de móviles espurios. b) Se aprecie persistencia en la incriminación. c) Exista corroboración periférica.

Conviene, pues, examinar el contenido de la declaración de la víctima y, fundamentalmente, su actitud con posterioridad a los hechos denunciados: 1.- En primer lugar, la denuncia se presenta a los 20 días de ocurrir los mismos. 2.- Al ser examinada en ese momento por el forense, no se apreció ningún tipo de lesión, siendo así que según el relato de la denuncia durante los hechos dice haberle roto las medias, tanga, empujarla al asiento de atrás del coche, penetrarla analmente, sujetándola para que no se moviera, muerdos en el labio y pechos, causándole heridas que duraron unos días. 3.- Lesiones que dice haber visto la testigo Beatriz, íntima amiga y Pedro , también amigo, si bien no coinciden en las lesiones, pues estos hablan de moratones, es más, no puede olvidarse que a los pocos días, concretamente siete, participó en un reportaje fotográfico o campaña contra el Sida (vid fotos aportadas y admitidas), donde nadie parece advertir ninguna lesión, es más, el fotógrafo de la campaña era el hoy denunciado y, donde hubieran sido evidentes para terceros, al menos las lesiones en el labio. Pero aún resulta más paradójico, que terminada la sesión le pidiera al denunciado que si podía llevarlas a ella y una amiga en el coche, hasta Morales, donde había un acto del partido, no obstante haber llevado también el coche la denunciante o que incluso el día 23 cenase con el denunciado y otros amigos y que intimase con el testigo Pedro (besos, abrazos...). 4. Resultan novedosas las causas por las que le llevó en coche, pues en la denuncia no se habla para nada de dolor de Rodilla y menos aún que esa noche el denunciado comentase a sus amigos que se había pasado o lo vieran alterado, pues baste ver como los testigos, David y Romeo , manifiestan que en ningún momento dijo que esa noche después de dejar a la denunciante lo encontraron alterado. 5. Por otra parte, las declaraciones de los testigos, amigos de Amelia , efectúan declaraciones, también novedosas, que no aparecen, ni en la denuncia ni en la posterior declaración de Amelia , tales como: que Gerardo la llevó a casa en coche porque le dolía la rodilla, hablan ahora de moratones en el cuello y herida en el labio, que no les dio la sensación de que subieran "calientes de los servicios" (cuando lo cierto es que ambos, denunciante y denunciado, se comenzaron a besar en los servicios, es más, Pedro los vio a los dos en el baño de señoras, este testigo dice que vio bajar primero a Beatriz y Amelia y después al denunciado, cuando Beatriz declara que subió a buscar a Amelia a petición de Gerardo ). 6.- Según admiten denunciante y denunciado habían tenido mas relaciones íntimas y, según declara la denunciante, siempre habían sido violentas y consentidas. 7.- Que a la vista de cómo dice producirse los hechos la denunciante, (que violentamente la hizo pasar del asiento delantero al trasero del Nissan, que le bloqueó las puertas para impedirla salir, que hubo penetración anal, vaginal y felación), no resulta compatible con el resultado de los informes médicos, donde se concluye, que en todo caso las lesiones serían de poca gravedad, que no es posible que no pudiera abrir la puerta del coche, pues desde dentro, aunque estén bloqueadas, las puertas se pueden abrir, salvo las traseras si están bloqueadas para los niños. Además, no se han encontrado restos o señales de violencia, ni en la tapicería del coche, ni tampoco se habla de daños en las piernas...a parte de la gran dificultad/imposibilidad de pasar del asiento delantero al trasero y poder agacharse. 8.- Finalmente, los informes psicológicos aportados con relación al denunciado (ninguno se ha aportado o solicitado con relación a la denunciante para poder examinar el grado de verosimilitud de su declaración y otros extremos) ponen de manifiesto un carácter no agresivo del recurrente (ver informes psicológicos). Todo lo expuesto hace prosperar el recurso contra el Auto de procesamiento, dejando sin efecto este, debiendo continuar el sumario por sus cauces legales.

SEXTO.- Las costas se declaran de oficio (art. 240 L.E.Crim .).

VISTOS los preceptos invocados y demás de general aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por la representación de Gerardo revocamos el Auto de fecha 11/11//07 desestimatorio de la reforma del Auto de procesamiento de fecha 18/10/2007, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zamora y recaído en el Sumario 2/06 y, en consecuencia, se deja sin efecto el procesamiento contra el recurrente, debiendo continuar la causa por sus trámites ordinarios para concluir el sumario con las diligencias que pudieren ser oportunas, con remisión a esta Audiencia para su continuación, declarando de oficio las costas.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Srs., al margen anotados, de lo que yo el Secretario doy fé.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.