Auto Penal Nº 19/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 7/2009 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00019/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000007 /2009, -A

Número Identificación Único: 36038 37 2 2009 0002972

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TUI

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000573 /2000

Apelante: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Apelado: Ezequiel

Procurador/a : A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI

A U T O Nº 19/09

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. MARIA MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA.

Magistrados:

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ.

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Pontevedra, a veintidós de enero de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm 2 de Tui, auto de fecha 30 de enero de dos mil siete .

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el Ministerio fiscal recurso de apelación, el cual fue admitido en 30.03.2007 , remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Fue Ponente la Ilma. Magistrada ROSARIO CIMADEVILA CEA

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurrió en reforma el auto del instructor de fecha 22-09-2006 por el que acordaba la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el imputado Ezequiel por delito de falsedad en documento mercantil y al mismo tiempo acordaba el sobreseimiento provisional del artículo 641.1 de la L.E.Cr respecto al mismo imputado por delito de apropiación indebida.

Considera el Ministerio Público que existen indicios también de la comisión de delito de apropiación indebida y que no se han practicado las diligencias de investigación necesarias para su esclarecimiento; por tanto que no se debe dar por finalizada la instrucción e interesa, la revocación del auto referido con práctica de las diligencias de investigación que en el propio recurso refiere.

El instructor por auto de 30-01-2007 , apelado por el Ministerio Fiscal, mantiene la decisión recurrida, considerando que ni existen indicios bastantes de haberse cometido el delito de apropiación indebida para cuyo esclarecimiento es interesada la revocación del auto, ni las diligencias que interesa el Ministerio Público serían útiles a tal efecto.

Se dice en el auto apelado que " ciertamente toda la operativa atribuida al imputado y plenamente constatada en esta causa no obedece a ningún designio racional y tampoco se discute que la misma haya deparado perjuicios a la entidad bancaria querellante que ha debido resarcir a sus clientes por las ganancias esperadas y frustradas por la conducta del imputado, pero, al margen de esta responsabilidad patrimonial de dicho imputado para con la entidad bancaria por tales perjuicios irrogados, debe recordarse que desde la perspectiva penal que aquí nos atañe la conducta de apropiación es siempre expropiatoria del dominio sobre los bienes ajenos que incrementen el patrimonio del sujeto activo, básicos elementos éstos que, sin embargo y a pesar de la complejidad del entramado asumido por el imputado no se advierten en el caso presente. Y es que, de las diligencias practicadas lo único cierto es que no se ha detectado falta o sustracción de numerario alguno, ni, en consecuencia, se puede inferior apropiación alguna por parte del imputado".

El Ministerio Fiscal, por su parte, estima que existen indicios del delito de apropiación indebida. El imputado habría cancelado sin autorización de sus titulares un depósito bancario y habría posteriormente utilizado esos fondos para constituir depósitos a favor de otros clientes con los que carecían aquellos de relación alguna; a tal fin manipulaba una cuenta contable transitoria, alcanzando los apuntes irregulares un total de 32.565,09 dólares USA.

Continúa argumentando el Ministerio Fiscal que "a consecuencia de tales operaciones la entidad querellante se vio obligada a restituir a varios clientes el importe de los depósitos de su titularidad que habían sido cancelados sin su autorización, que unido al importe de las comisiones e intereses y otras partidas utilizadas en las operaciones irregulares por el querellado, ascendía a la suma de 218.383,38 euros y que la querella inicial fue ampliada al detectarse por el Banco nuevas irregularidades similares a las anteriormente mencionadas, incrementándose el quebranto económico sufrido por la entidad en 128.673,27 euros".

Pues bien, los hechos indiciariamente sí revisten los caracteres del delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , si bien en su modalidad de distracción por administración desleal.

Como nos recuerda la STS de 25 de noviembre de 2000 " debe distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero "cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio"; y el segundo, "cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo".

Doctrina consolidada que resume bien la STS - de 26 de febrero de 1998 (caso "Argentia Trust", en la que se recogen las SSTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997 ). Se dice en ella que ["...el tipo de infidelidad contenido en la "distracción de dinero" del art. 252 CP : 1.- tiene la finalidad de "proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador"; 2.- que no es necesario el enriquecimiento del autor; 3.- que no es necesario el "animus rem sibi habendi", pues éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación, ni de un especial ánimo de lucro. En suma, el delito de apropiación indebida en su modalidad de "distracción de dinero" es un tipo de administración desleal cuya comisión "no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo" (STS de 12 de julio de 2000 ) y "el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status"]. En el mismo sentido la reciente STS 676-08 de 30-10-2008 .

Consecuentemente el argumento en el que se sustenta la decisión de sobreseimiento,-la falta de acreditación de que el dinero haya quedado incorporado al patrimonio del acusado- no resulta sustancial en la modalidad de la administración desleal, cuya acción nuclear radicaría en haber otorgado al dinero un destino distinto al pactado con abuso de la confianza inherente al cargo que el acusado ocupaba en la entidad bancaria y excediéndose en las facultades de disposición que tenia sobre los depósitos o fondos de los clientes; habiendo indiciariamente ocasionando un perjuicio económico a la entidad bancaria.

A la vista de la investigación practicada en relación con la complejidad de los hechos, esta resulta claramente insuficiente, así habiéndose designado un perito judicial en providencia de fecha 9-07-2001 para que efectuara informe sobre los extremos en ella interesados y habiendo aceptado el cargo dicho perito (folio 352/325), no consta que tal pericia se haya llevado a cabo ni las causas de ello.

Se imputa tanto en la querella inicial como en su ampliación que algunas de las personas en cuyo favor fueron constituidos depósitos por el querellado con fondos provenientes de otros titulares sin su conocimiento, habrían entregado sus propias cantidades de dinero al querellado que nunca las habría ingresado en el banco y en este sentido, las diligencias que para el esclarecimiento de esta imputación, -ciertamente indiciariamente sustentada en la operativa presuntamente desplegada por el querellado - interesa el Ministerio Fiscal la práctica de concretas declaraciones testificales (folio 528 de la causa/497 del testimonio) de fácil realización; diligencias cuya práctica ya había sido acordada en su día por el instructor y que resultan del todo punto pertinentes para esclarecer los hechos como desde luego, necesaria es también certificación de la entidad bancaria cuantificando los concretos perjuicios -cantidades de dinero que el banco debió abonar y que no tendría que haber abonado si no se hubieran cometido los hechos- bien a sus clientes bien al propio querellado, con pormenorización de los correspondientes conceptos (comisiones, intereses etc).

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, procede revocar el auto apelado, para que a la mayor brevedad posible sean practicadas las diligencias de investigación interesadas por el Ministerio Fiscal, folio 528/497 del testimonio y para que sea requerida la querellante a fin de que en plazo máximo de un mes aporte certificación cuantificando los concretos perjuicios -cantidades de dinero que el banco debió abonar y que no tendría que haber abonado si no se hubieran cometido los hechos- bien a sus clientes bien al propio querellado, con pormenorización de los correspondientes conceptos (comisiones, intereses etc).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación interpuesto por MINISTERIO FISCAL contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tui, de fecha 30 de enero de dos mil siete el cual se revoca y deja sin efecto así como el auto de fecha 22/09/2006, del que trae causa, par que por el Juzgado sean prácticadas las diligencias de investigación referidas en el segundo de los fundamentos del presente auto.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.