Auto Penal Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 30/2019 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 30/2019
Diligencias Previas 878/2018
Juzgado Instrucción 2 DIRECCION000 edt
A U T O
Iltmos. Sres.
D.ANDRES SALCEDO VELASCO
D.JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ
Barcelona, a 16.1.2019 .

Antecedentes

PRIMERO . - El recurso de apelación directo interpuesto por Victorio lo es contra el Auto de 29.12.2018 del juzgado de instrucción número 2 de DIRECCION000 en funciones de guardia que dispone la prisión provisional sin fianza comunicada del citado.

Efectuadas alegaciones del recurso de apelación a las mismas se opone el Ministerio Fiscal por escrito que preceden.



SEGUNDO.- Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente y votado que ha sido el recurso se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por Victorio lo es contra el Auto de 29.12.2018 del juzgado de instrucción número 2 de DIRECCION000 en funciones de guardia que dispone la prisión provisional sin fianza comunicada del citado.



SEGUNDO.- El Auto apelado constituye al apelante que está en prisión provisional el 29.12.2018 tras pasar a disposición del Juzgado citado en funciones de guardia detenido por la presunta comisión de un delito contra la libertad sexual de una menor de 16 años.

Toma por base el auto la declaración de la menor Consuelo nacida el NUM000 .2003 en sede policial la testifical de la madre de la menor la testifical de una amiga Beatriz el informe médico del CAP de DIRECCION001 y la investigación policial amén de la declaración del detenido estimando que todo ello , en especial la investigación policial y en ella hasta cuatro testigos distintos han afirmado que la menor habría contado que habría mantenido relaciones sexuales completas con sexo vaginal y oral con preservativo, con su profesor de hípica -el ahora apelante- al que conocía por esa razón desde el verano , de forma consentida y voluntaria por su parte cuatro o cinco veces en el periodo comprendido entre noviembre y el inicio de la investigación, dándose la circunstancia de que coincidente aproximadamente con los momentos en que se manifiesta haber tenido esas relaciones tuvo que ser visitada por el médico del ambulatorio al menos el 2.11.2018 y 6.12.2018 por molestias e infección de orina que el médico vinculó con las relaciones sexuales que le manifestó haber tenido. El apelante ha reconocido mantener esas relaciones en cuatro ocasiones.

El Juzgado estima concurrente por ello indicio de comisión de un delito del art 183.3 CP castigado con pena de hasta 12 años.

El Ministerio Fiscal instó la prisión por el riesgo de reiteración delictiva y para evitar que el apelante pudiera actuar contra bienes de la víctima.

El auto apelado estima que la prisión está justificada por : 1.- Riesgo de fuga, sin perjuicio de lo dicho por el Fiscal que no apreció ' por la gravedad de los hechos que son objeto de instrucción en la presente causa evidencia un indudable riesgo de fuga.' 2.- Aprecia el riesgo de reiteración pues viviendo en la misma población existe el riesgo de que el apelante pueda atentar nuevamente con la indemnidad sexual de la menor reiterándose hechos de similares características a los denunciados 'más teniendo en cuenta que según la madre de la menor esta última le ha manifestado que no quería que denunciaran para no dejar de ver a los caballos del investigado y que había visto la aventura con él como algo bonito ' 3.- Entiende por ello que 'la libertad del investigado podría obstaculizar la acción de la justicia por cuanto podría influir sobre la víctima y/ o sus familiares impidiendo la práctica de diligencias pertinentes habiendo manifestado el apelante hallarse enamorado de la menor y esta de él que se querían y no han mantenido ya relaciones al haber dejador de verse y que él no veía mal al principio su relación. Considerando al fin que debe asegurarse la presencia del investigado en el proceso y la correcta instrucción de la causa siendo proporcionada la medida.



TERCERO.- El recurso de apelación argumenta 1.- hallarnos antes un supuesto fronterizo entre abuso y conducta licita teniendo la menor 15 años 2.- haber reconocido la menor que padecía malestar por no haber tenido contacto con hombres como sus amistades lo que llevó a tomar la iniciativa frente al investigado dándole el primer beso solicitando relaciones sexuales e insistiendo ante la inicial negativa del apelante, llevando incluso preservativos a tal fin.

3.- podría concurrir error de prohibición con rebaja de dos grados penológica lo que reduce el riesgo de fuga.

4.- estima inexistente pues la propia madre y la prima han reconocido la adopción de medidas para tal fin y por la naturaleza sentimental de los hechos sin olvidar dice el apelante que los hechos suceden por la insistencia de la menor frente a la oposición de amigas y prima.

5.- Sobre la posibilidad o riesgo de incidir sobre la víctima lo niega pues el investigado ha reconocido los hechos.

6.- Carece de antecedentes de todo tipo vive kilómetros de la menor no ha habido contacto posterior a los hechos, es padre de dos hijos mayores de edad que residen con él y concurre arraigo laboral y económico por los trabajos y ayuda de que su hermano le proporciona.



CUARTO.- El Fiscal en su informe de 8.1.2019 estima que debe mantenerse el auto apelado dada la existencia de indicios derivados del atestado declaraciones y reconocimiento, y el riesgo de fuga pro la naturaleza de los hechos y penas vinculadas así como el riesgo de reiteración delictivita

QUINTO.- Examinados los particulares la Sala constata : a) El 24 de diciembre se denuncia por la madre de la menor los hechos de los que tenido noticia por confidencia de su sobrina habiendo reconocido -dice- que su hija le ha dicho que han sido relaciones voluntarias tanto vaginales como de sexo oral siendo que él hacía cuatro años que le enseñaba de equitación a la menor pues era viejo amigo de la madre, no habiendo apreciado la madre nada anormal en la relación señalada, siendo que la menor siempre iba a las clases acompañadas por alguno de sus padres , menos desde septiembre cuando la menor -una vez a la semana- iba a darles de comer a los caballos a la finca del apelante, pues la menor ,desde pequeña, siente pasión por los caballos, hallándose las cuadras al lado de la casa del apelante , siendo la relación menor ,apelante cordial y correcta y normal, hasta la confidencia de la sobrina a quien se lo contó la menor, en esencia lo mismo que declara a presencia judicial al folio 49 añadiendo folio 49 vuelto ' que no tiene miedo de que se repitan las relaciones sexuales' pero sí de que el investigado tenga conversaciones o acercamientos a su hija por el amor de su hija por los caballos aunque su hija le ha dicho folio 50 que no a querer ir más donde los caballos y que no quiere ver más al investigado que vive el investigado a unos kilómetros en DIRECCION002 , de la casa de la menor. Que su hija es normal aunque le afectó la muerte de su abuela y que la menor fue sola al CAP y que desde que volvió del viaje a Alemania no se ha visto ni podido comunicar con el investigado.

Lo que confirmaría otra amiga Petra a la que se recibe declaración folio 25 y confirma que así se lo había dicho la menor como así lo confirme su otra amiga Ramona quien manifiesta folio 27 haber advertido a la menor de que eso no estaba bien por la diferencia de edad y por ser él amigo de sus padres y en parecidos términos la declaración de su amiga Ramona afirmando que la menor Consuelo le había manifestado que él nunca la había forzado o amenazado a tener relaciones sexuales.. Y lo mismo su amiga Beatriz en su declaración a la policía al folio 32 y al juzgado al 51quien refiere que su amiga le dijo que primeramente él se negó y en una segunda ocasión tuvieron relaciones cuando ella llevó un preservativo que les habían dado en clase de relaciones sexuales y que luego él los habría comprado según le dijo su maiga.

Luego a sus padres reconocería el 17 de diciembre a la vuelta de un viaje que así era y que fue voluntariamente por su parte y que quería dejarlo porque se daba cuenta de que no iba a ningún sitio con un hombre tan mayor dice la madre folio 19 le explicó su hija .La madre solicitó medida de alejamiento y prohibición de contacto respecto del denunciado En sus manifestaciones policiales folio 29 la menor confirmará esto extremos que han sido relaciones voluntarias tanto vaginales como de sexo oral que él nunca la había forzado o amenazado a tener relaciones sexuales y nunca le ha dicho que lo no explicara a nadie y que quería dejarlo porque se daba cuenta de que no iba a ningún sitio con un hombre tan mayor confirmando las confidencias hechas a sus amigas. La menor refiere en la única declaración en el testimonio policial que es consciente de que no iba a ningún sitio con un hombre tan mayor. A lo que cabría añadir que b) Consta que el apelante es español de 51 años de edad domiciliado en la misma población que la menor careciendo de antecedentes de todo tipo ,y que se presentó voluntariamente a la policía al ser citado folio 13 reconociendo los hechos a presencia de letrado mientras se le leían los derechos folio 13-14 y advertido de la posibilidad de entrevistarse con su abogado tras ello decide no seguir declarando en sede policial folio 30.Al folio 55 declara en el Juzgado reconociendo las relaciones sexuales completas, consentidas por la menor, sabiendo él que ella tenía 15 años tres o cuatro veces una en su casa las otras tres en el local de la hípica, y que se querían aunque no la ha visto desde la denuncia ahora no trabaja está en desempleo que no se ha puesto en contacto con ella porque no ha querido ' y no tiene intención de retomar la relación con ella .., ojalá pudiera ser pero no '. Que no percibió inestabilidad en Consuelo y que ella sabe bien lo que quiere.



SEXTO.- Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisión provisional diremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEPTIMO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.

OCTAVO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

NOVENO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son: El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

DECIMO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

DECIMO
PRIMERO.-En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Por tales indicios la Sala es conforme que deben ser tenidos por tales los mencionados antes en los fundamentos segundo y quinto de esta nuestra resolución.

La hipótesis más razonable es la de considerar que todos estos elementos apuntan a la autoría de los hechos investigados.

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) En este momento la tesis del apelante de que los hechos configurarían un supuesto distinto de menor entidad no se compadece con los indicios referidos que soportan perfectamente la calificación inicial y provisorio Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible , (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, supera en todo caso los dos años, , para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, luego consta ya cumplido el parámetro exigible.

DECIMO

SEGUNDO.-P odemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

DECIMO

TERCERO -Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota en primer lugar la decisión del Juzgado.

Es de hacer notar que el Ministerio fiscal en la comparecencia del art 505 LECRIM y tal y como obra al folio 58 vuelto del testimonio remitido señala que el fin de la medida cautelar que solicita es 'evitar el riesgo de reiteración'.

Es decir el Fiscal no insta la medida de prisión por ningún otro motivo,y es discutible el grado de vinculación que la causa de pedir la prisión por el único actor procesal que puede hacerlo en ese momento en ausencia de otra personación, deba provocar en su adopción, es el Juzgado el que aprecia de oficio la concurrencia del de fuga y de afectación de las fuentes de prueba, además del de reiteración. Al riesgo de fuga sólo hace referencia al Fiscal, junto como el de reiteración que considera latente, una vez dictado el auto cuando informa el recurso de apelación entendiendo que justifica la medida .

Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

Y por último ,y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, pasados unos meses ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena.

No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 ) En este caso en esta decisión de mantenimiento o no de la medida al proyectarnos sobre el auto apelado cuando se dictó , ponderamos las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo , que si bien como ha hecho el instructor, se constata la gravedad del delito por la pena máxima asociada por el que por ahora viene imputado el apelante , gravedad indiscutible de las penas imponibles referidas, al momento de dictarse el auto pues la Sala controla la legalidad del auto al momento de su dictado si en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)] esa valoración del conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas, del hecho tal como se presenta, antecedentes y factores temporo espaciales, hace que tengamos presente , pues en una ponderación ciertamente caso a caso y no hay dos iguales, que : El apelante carece de todo tipo de antecedentes policiales y penales.

El apelante se presentó voluntariamente en sede policial al ser llamado para comparecer según folio 13 reconociendo los hechos en los términos ya expuestos No consta que tenga vínculos actuales con grupo u organización u otras personas o relaciones criminales grupales soportando o interviniendo decisivamente en su actuar indiciariamente delictivo que le pudieran dar soporte a una huída.

Tampoco consta que tenga un patrimonio disponible que se lo permita pues refiere una situación de empleo precario.

Consta domicilio estable y familia con hijos con la que mantiene vínculo en los términos expuestos refiriendo igualmente sus circunstancias laborales con las que se ganaba la vida.

El auto refiere solamente los elementos de gravedad de la pena y no hace ponderación alguna de estos elementos En conclusión la sala entiende que no es compartible la valoración del juzgado pues una ponderación conjunta de todos estos elementos en este caso concreto, atendidas igualmente sus circunstancias objetivas concurrentes en los hechos ya referidas antes, lleva a pensar que el riesgo de fuga no presenta indiciariamente tal intensidad en este concreto caso que justifique la medida de prisión.

Nunca puede descartarse la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, una persona opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , pero debemos expresar que el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado no propicia ni presenta indicadores de venir acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados superior a los datos de vinculación por el arraigo y pro su disponibilidad a acudir al llamamiento policial por lo que dicha hipótesis no la consideramos la más razonable.

DECIMO

CUARTO.- Sobre el riesgo que el Juzgado aprecia 503.1.3 b) de alteración de las fuentes de prueba accediendo a la menor, debemos decir que tampoco el Fiscal lo argumentó en la comparecencia del art 505 LECRIM para sostener la petición de prisión, según el acta, y tampoco se refiere a él con ocasión de argumentar contra el recurso de apelación .Esto es ya un indiciador relevante.

Añadamos que el Auto apelado entiende que 'la libertad del investigado podría obstaculizar la acción de la justicia por cuanto podría influir sobre la víctima y/ o sus familiares impidiendo la práctica de diligencias pertinentes habiendo manifestado el apelante hallarse enamorado de la menor y esta de él que se querían y no han mantenido ya relaciones al haber dejador de verse y que él no veía mal al principio su relación aunque ahora aunque la quiera sabe que es una relación imposible.

A tal fin no estimamos que encontremos elementos de peligro ,que debe ser objetivo fundado concreto y relevante ,en relación a las características que requiere el precepto citado. No creemos que esta referencia sea base suficiente para estimar que ese peligro de afectación de las fuentes de prueba se de ,sobre todo si tenemos en cuenta que ha reconocido los hechos y su presunta responsabilidad en términos tales que pretender influir en la testigo no se presenta como una hipótesis razonable, máxime si a ello añadimos que tal y como manifestó la menor no ha hecho nunca uso de coacción de tipo alguno hacia ella ni siquiera le dijo que ocultara el hecho y carece de todo antecedente del que suponer una actitud violenta o coactiva a terceros.

DECIMO

QUINTO.- Respecto de la necesidad de conjurar el riesgo de reiteración delictiva , este sí expresamente instado por el Fiscal en la comparecencia del art 505 y en su oposición al recurso pro remisión al auto El Auto argumenta que aprecia el riesgo de reiteración pues ,viviendo en la misma población, existe el riesgo de que el apelante pueda atentar nuevamente con la indemnidad sexual de la menor reiterándose hechos de similares características a los denunciados 'más teniendo en cuenta que según la madre de la menor esta última le ha manifestado que no quería que denunciaran para no dejar de ver a los caballos del investigado y que había visto la aventura con él como algo bonito' Frente a esta argumentación la Sala constata que la propia madre manifiesta ante la autoridad judicial al folio 49 añadiendo folio 49 vuelto ' que no tiene miedo de que se repitan las relaciones sexuales' ,.... su hija le ha dicho folio 50 que no quiere ir más donde los caballos y que no quiere ver más al investigado. En sus manifestaciones policiales folio 29 la menor confirmará esto extremos ...se daba cuenta de que no iba a ningún sitio con un hombre tan mayor y ello aún haciendo abstracción de lo declarado por el apelante, (' y no tiene intención de retomar la relación con ella ...' ) Es por todo ello que el riesgo de reiteración delictiva - que no puede descartarse ab radice en ningún caso- no aprecia la sala que se de con evidencia o intensidad tal que justifique la medida de prisión, aunque sí justifica la medida de aproximación y comunicación a la que hartemos referencia ,y ello por : El apelante se sabe descubierto, y pende sobre él el proceso y su consecuencias, carece de todo tipo de antecedentes policiales o penales , no sólo sobre hechos que afecten a la libertad sexual de menores, sino de todo tipo.

No consta en modo alguno ni rastro de patologías o características de orden conductual o psicológica que determine en alguna medida sus impulsos en esa dirección, ( la propia madre de la menor que lo conoce de antiguo refiere que el trato siempre fue bueno con el investigado y que es una persona normal).

Las propias manifestaciones del entorno inmediato y protector de la menor no refieren que ello vaya a suceder- es de ver que los indicios apuntan a relaciones consentidas e iniciadas y mantenidas a iniciativa de la menor lo que ,sin restar ni un ápice de gravedad a lo sucedido, tampoco puede ser obviado a la hora de ponderar el riesgo de reiteración en una ponderación que toma en conjunto los demás elementos citados , estimando la sala que otras medida a las que ahora aludiremos son bastantes a los fines pretendidos .

DECIMO

SEXTO.- Los riesgos mencionados, singularmente el de fuga y el de reiteración , no los apreciamos razonablemente como de presencia e intensidad bastante para justificar la medida de privación de libertad en su modalidad de prisión provisional.

Pero ello no obsta a que la libertad provisional que acordaremos lo sea, por cuanto hemos dicho , con medidas que razonablemente deben acompañarla para incluso neutralizar esa insuficiente entidad o presencia de los fines mencionados de neutralizar el riesgo de reiteración subsistentes en menor entidad y asegurar así este legítimo fin del proceso, sin acudir a la medida de mayor injerencia en la libertad.

Así en base a los indicios referidos la naturaleza de los hechos y sus consecuencias y cuanto queda expuesto se estima necesario acordar medidas cautelares y así la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio o residencia del apelante en un palco inmediato y en un máximo de 24 horas al Juzgado competente , la obligación de comparecencia personal apud acta en el Juzgado competente o donde este designe el primer y último día hábil de cada semana a lo que añadiremos la orden de alejamiento y prohibición de comunicación a la que ahora nos referimos Dicha medida cautelar es una medida que garantiza que el denunciado no se acercará, ni se pondrá en contacto con la víctima o denunciante, impidiendo con ello la reiteración en el hecho, cualquier medida de presión, o simplemente la propia garantía de la víctima de que aquella persona que la ha agredido de una forma o de otra, no se acerque a ella, protegiendo su tranquilidad y sosiego en un sentido amplio.

En este caso razonablemente debe acompañar a la libertad provisional la imposición cautelar de la medida de prohibición al amparo del art 554 bis LECRIM y de comunicarse por cualquier medio con la menor Consuelo y la de aproximarse a ella en un radio de 200 metros para, sobre la base de los indicios de criminalidad expuestos, incluso neutralizar el riesgo de reiteración subsistentes aún en menor entidad por lo ya dicho ,pero bastante para la adopción de la medida ,pues no se trató de una sola ocasión en la que se produjeron los hechos sino varias en la que el apelante siendo consciente de la edad de las menor llevó a cabo esos actos , y asegurar así este legítimo fin del proceso de protección de la víctima, su integridad física de la víctima frente a eventuales nuevos ataques sin acudir a la medida de mayor injerencia en la libertad.

Tenemos en cuenta que viven en la misma población pero ya se ha declarado por la madre de la menor que separados por kilómetros y por ello , adoptable necesariamente la medida, proporcionada con las demás y sin que consta que ello afecte as la a la salud situación laboral o relaciones familiares del apelante.

En virtud de todo lo dicho hacemos propios los argumentos de la apelación en cuanto coincidan con lo ya expuesto.

ULTIMO.- Nada obsta que en cualquier momento y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor -con total libertad de criterio -en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión o elementos nuevos que se produzca o parten durante la instrucción o el avance de la causa sufre dilaciones no justificadas, o si se aportan por la defensa o acusación elementos nuevos en la valoración de los elementos que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM pueda modificar estas medidas.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal directo interpuesto por Victorio lo es contra el Auto de 29.12.2018 del juzgado de instrucción número 2 de DIRECCION000 en funciones de guardia que dispone la prisión provisional sin fianza comunicada del citado auto que se revoca acordando la libertad provisional del apelante con las medidas cautelares siguientes: la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio o residencia del apelante en un plazo inmediato y en todo caso en un máximo de 24 horas al Juzgado competente , la obligación de comparecencia personal apud acta en el Juzgado competente o donde este designe ,el primer y último día hábil de cada semana la imposición cautelar de la medida de prohibición al amparo del art 554 bis LECRIM y de comunicarse por cualquier medio con la menor Consuelo y la de aproximarse a ella en un radio de 200 metros inmediato a la misma.. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento e inmediato cumplimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.

FF