Auto Penal Nº 19/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 19/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
RECURSO DE SUPLICA Nº 19/2020
ROLLO DE SALA Nº 46/2019 -SECCIÓN 3ª
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICCION Nº 33/2019
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 6
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Concha Espejel Jorquera
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Alfonso Guevara Marcos
D. José Antonio Mora Alarcón
Dª Carmen Paloma González Pastor
Dª María Riera Ocariz
D. Eduardo Gutiérrez García
D. Fernando Andreu Merelles
D. Julio de Diego López
D. José Ricardo de Prada Solaesa
Dña. Carolina Riu Alarcó
D. Carlos Fraile Coloma
D. Ramón Sáez Valcárcel
Dª. Ana Rubio Encinas
Dª. María Fernanda García Pérez
AUTO Nº 19/2020
En Madrid, a 13 de marzo de 2020

Antecedentes

PRIMERO- La Sección 3ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional dictó en este procedimiento Auto de fecha 17 de febrero de 2020 acordando acceder a la entrega del nacional brasileño Pelayo a la República Federativa de Brasil para su enjuiciamiento por los hechos comprendidos en denuncia de la Fiscalía General de la República en el Estado de Minas Gerais ante el Juzgado de la Justicia Federal del 35ª Tribunal Federal Penal de Belo Horizonte, Sección Judicial de Minas Gerais, en el caso C-2850-44.2019.4.01.3800, de 25 de junio de 2019, y de la orden de prisión nº 0002850- 44.2019.4.01.388.01.0001-06 de fecha 10 de mayo de 2019, emitida por el referido Juzgado en dicho proceso.



SEGUNDO- Por escrito presentado el 19 de febrero de 2020 la representación del reclamado interpuso recurso de súplica contra esa resolución, interesando por las razones que expone se revoque y deje sin efecto y en su lugar se dicte otro por el que se acuerde denegar la extradición.

Dado traslado al Ministerio Fiscal se opuso alegando que las cuestiones planteadas ya han sido resueltas en el auto recurrido, por lo que interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida .



TERCERO- El día 13 de marzo de 2020 la Sala de lo Penal se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió sobre el recurso, acordando dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. María Fernanda García Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reiteran en el recurso los motivos alegados en la vista oral para oponerse a la entrega y que fueron desestimados en el auto recurrido de la Sección 3ª: la inocencia de su defendido, la prescripción del delito conforme a la legislación española y que el reclamante es solicitante de asilo, y que deben ser rechazados igualmente por la Sala como se expondrá a continuación.

En primer lugar, alega que no han quedado acreditados los hechos imputados al reclamado y que el requerimiento de Brasil es impreciso, por lo que considera que ha habido una vulneración de la normativa procesal en cuanto a la valoración de la prueba sino también el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE.

Por un lado, invoca el recurrente vulneración de principios y derechos como si se hubiera producido ya una condena cuando la reclamación es para ser enjuiciado por un delito relativo a la difusión de pornografía infantil por internet, y, por tanto, lo que existe es una acusación formal de la Fiscalía General en su contra en base a indicios de criminalidad pero no pruebas, por lo que su derecho a la presunción de inocencia se mantiene incólume, debiendo ser el Tribunal de enjuiciamiento de Brasil el que valore la prueba y determine su culpabilidad o inocencia, siendo ésta, como ya se indicó en la resolución recurrida, una cuestión ajena al proceso extradicional.

Por otro lado, también alega inconcreción de los hechos objeto de la acusación formal -denuncia- de la Fiscalía General por delito de publicación, puesta a disposición y retransmisión de imágenes pornográficas de niños y adolescentes en internet.

Según dispone el art. IX del Tratado bilateral entre España y Brasil: '1.La solicitud de extradición se hará por vía diplomática, mediante la presentación de los siguientes documentos:a) Cuando se trate de un individuo no condenado: Original o copia auténtica del auto de prisión o de un acto procesal penal equivalente, emanado de la autoridad extranjera competente.b) Cuando se tratare de condenado: Original o copia auténtica de la sentencia condenatoria y certificación de que la misma no fue totalmente cumplida y del tiempo que falta por cumplir.

2. Los documentos presentados deberán contener la indicación precisa del hecho imputado, la fecha y el lugar en que fue realizado, así como los datos o antecedentes necesarios para la comprobacion de la identidad de la persona reclamada. Se deberá acompañar también copia de los preceptos legales aplicables en el Estado requirente, de los que fundamenten su competencia, así como de las disposiciones legales relativas a la prescripción de la acción penal o de la pena'.

También el art. 7 LEP establece que la solicitud de extradición deberá acompañarse de 'la sentencia condenatoria o el auto de procesamiento y prisión o resolución análoga según la legislación del país requirente con expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados'.

La acusación formal -denuncia- de la Fiscalía General de la República Federativa de Brasil de 25 de junio de 2019 contiene una exposición detallada de los hechos por los que es acusado el reclamado, reuniendo las exigencias previstas del tratado bilateral y nuestra LEP al contener expresión de fecha (entre el 29 de octubre de 2003 y 6 de noviembre de 2003), lugar y medio de comisión (por internet, a través de las cuentas de twitter y Facebook abiertas por el mismo que se señalan) de los hechos que se le imputan, describiéndose de manera minuciosa los distintas publicaciones en internet de imágenes pornográficas de menores con propósitos sexuales y con claro ánimo vejatorio a las víctimas al consignarse su nombre, colegio donde estudia o barrio donde vive e incluso las url de los perfiles en Facebook de las mismas, incluso en algunas se incluyen en el letrero de la foto adjetivaciones referentes a las características fenotípicas de las adolescentes.

Por tanto, ha de desestimarse el referido motivo.

En segundo lugar, alega la prescripción de los hechos por los que es reclamado conforme a la legislación española, por aplicación del art. 189.1 y 131.1 CP al no constar la edad de las menores víctimas.

Los hechos objeto de reclamación constituyen en la legislación de la República Federativa de Brasil un delito de publicación, puesta a disposición y retransmisión de imágenes pornográficas de niños y adolescentes en Internet, castigado en los arts. 241-A y 241-A.E de la Ley nº 8.069/90 (Estatuto del Niño y del Adolescente) en relación a los arts. 71 y 29 del Código Penal -concurso de delitos o continuidad de delitos-, cuya penalidad es la de reclusión de tres a seis años y multa.

En nuestro Código Penal se correspondería con un delito de pornografía infantil del art. 189.1b) y 2.b), d) y e), en la redacción dada por la LO 1/2015, cuya pena prevista es la de prisión de cinco a nueve años, debiendo encajarse en el subtipo agravado (no por ser víctimas menores de edad, supuesto del apdo. a) del art. 189.1, no tenido en cuenta) por tratarse de hechos que revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio, al indicarse en la acusación formal que el reclamado identificaba a las víctimas con sus nombres y perfiles de redes sociales, así como el colegio donde estudiaban, y que su intención era humillar a las víctimas y que publicaba los nombres poniendo adjetivaciones vejatorias, lo que perjudicó profundamente sus relaciones escolares y familiares- conducta que como acertadamente señala resolución recurrida ya se tipificó en el art.

189. 3b) del CP, según reforma por Ley Orgánica 15/2003, en vigencia desde 1 de octubre de 2004 y se mantuvo en la reforma por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, vigente desde 23 de diciembre.

El delito no estás pues prescrito, ni en la legislación brasileña, al constar en la documentación extradicional (solicitud del 35º Tribunal de Primera Instancia de Minas Gerais, folios 70 a 74) que el plazo de prescripción es de seis años (arts. 109, 111 y 115), los que no han transcurrido desde la comisión del hecho el 29.10 y 6.11.2013 y la fecha -9.8.19- de la recepción de la acusación-denuncia en el juzgado, ni desde este último término hasta su detención en España el 29 de julio de 2019.

Tampoco lo está conforme a nuestra legislación, pues teniendo el tipo agravado una penalidad máxima de nueve años en todas las reformas antes relacionadas, el plazo de prescripción es el de diez años (art. 131.1, apartado tercero), el cual no transcurrido desde la fecha del último de los hechos el 6 de noviembre de 2013 hasta la detención en España.

En tercer lugar, reitera que ha solicitado el asilo en España al ser víctima de discriminación en Brasil por razón de su orientación sexual sin que las autoridades le hayan dispensado la suficiente protección.

Como reiteradamente se ha pronunciado esta Sala la solicitud de asilo no es causa de denegación de la entrega sino únicamente de suspensión de la materialización de la entrega hasta la resolución definitiva en vía administrativa del correspondiente expediente, como resulta del art. 19.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

A lo anterior ha de añadirse que conforme al art 8 del Tratado bilateral España-Brasil la petición e incluso la concesión de asilo es una causa facultativa de denegación de la entrega por el Estado requerido, por lo que en caso de obtener el asilo será el Gobierno de la Nación el que valore autorizar o denegar la entrega en uso de la facultad que le otorga el art. 6 de la Ley de Extradición Pasiva.

Por último, realiza una alegación de ser o haber sido objeto de discriminación en su país por razón de su orientación sexual y no va a ser protegido por las autoridades de Brasil, sin aportar ni justificar los hechos concretos en los que se basa.

Brasil es parte de la Convención Americana, cuyo art.1.1 dispone que 'Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social', por lo que en caso de ser necesario podrá invocar ante las autoridades de dicho país la protección efectiva de sus derechos, denunciando cualquier conducta de discriminación sexual.

Fallo

En atención a lo expuesto DISPONEMOS: Desestimar el recurso interpuesto por la representación del reclamado contra el auto de 17 de febrero de 2020, dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, que acordaba la entrega del nacional brasileño Pelayo a la República Federativa de Brasil para su enjuiciamiento por los hechos comprendidos en denuncia de la Fiscalía General de la República en el Estado de Minas Gerais ante el Juzgado de la Justicia Federal del 35ª Tribunal Federal Penal de Belo Horizonte, Sección Judicial de Minas Gerais, de 25 de junio de 2019, calificados como un delito de publicación, puesta a disposición y retransmisión de imágenes pornográfica de niños y adolescentes en internet, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la que no cabe recurso alguno.

Lo mandan y firman los miembros del Tribunal.

E/