Encabezamiento
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
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GM
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37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0044224
Recurso de Apelación 1045/2020
Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Diligencias previas 678/2020
Apelante: D./Dña. Eulalio y D./Dña. Ruth
Procurador D./Dña. JESUS DE LA CRUZ HERNANDEZ MOYANO
Letrado D./Dña. MARIANA SOLARES CORTINA
Apelado: ESFERA GESTION DE ESPACIOS SL y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
Letrado D./Dña. JUAN JOSE URIOL RESUELA
AUTO Nº 19/21
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid, a trece de enero de dos mil veintiuno
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Procurador D. Jesús de la Cruz Hernández Moyano, en nombre y representación de Dª. Ruth y D. Eulalio se presentó, en fecha de 29 de julio de 2020, el anterior escrito en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el auto de fecha 22 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº : 43 de Madrid, en las Diligencias Previas nº : 678/2020, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado'.Desestimado el previo recurso de Reforma por auto de fecha 8 de octubre de 2020, en el mismo se admitió a trámite el recurso de Apelación, interpuesto de forma subsidiaria, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 24 de agosto de 2020, así como por la entidad 'Esfera Gestión de Espacios, S.L.' en escrito de fecha 20 de octubre de 2020 presentado por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas; remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 24 de octubre de 2020, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.
SEGUNDO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 17 de noviembre de 2020, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 18 de diciembre de 2020, la correspondiente deliberación para el día 12 de enero de 2020, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro
Fundamentos
PRIMERO.-Motivos del recursoPor la parte apelante que representa a Dª. Ruth y D. Eulalio se fundamenta su recurso, en síntesis, en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de diligencias de prueba que se consideran imprescindibles e idóneas para el esclarecimiento de los hechos, en particular la toma de declaración de los perjudicados y de la denunciada, considerando asimismo que no se han valorado los documentos aportados.
SEGUNDO.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectivaPor la parte apelante se alega la infracción del mismo. Dicho derecho que se sitúa en lo que se podría denominar 'el común de los niveles de defensa y protección de los derechos de las personas en sede judicial'(PALOMAR OLMEDA) se integra por el 'derecho de libertad de acceso al proceso'o acceso libre al proceso, que puede ejercitarse por cualquier persona que haya visto obstaculizado o invadido su ámbito patrimonial jurídico, detentando'la facultad de exigir una prestación al estado para garantizar el espacio de libertad imprescindible para el respeto de la dignidad humana que ha sido vulnerada por un tercero'(UREÑA CARAZO). El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido definido, de forma descriptiva, como 'el derecho fundamental que asiste a todo sujeto de derecho, a acceder libremente al Poder Judicial, a través de un proceso con todas las garantías y a todas sus instancias, deducir en él una pretensión u oponerse a ella y obtener de los Juzgados y Tribunales una resolución definitiva, motivada y razonada, fundada en derecho, congruente y, a ser posible, de fondo, que ponga irrevocablemente término al conflicto, así como a obtener la ejecución de lo resuelto'(GIMENO SENDRA) y en similares términos, como 'el derecho consistente en tener libre acceso a los tribunales para solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, sea favorable o desfavorable, siempre que se cumplan los requisitos procesales o, en caso contrario, una resolución de inadmisión de la pretensión formulada igualmente fundada en Derecho, a presentar los recursos que las leyes prevean y a que el contenido del fallo sea respetado y ejecutado'(DIEZ- PICAZO JIMENEZ). Para el Tribunal Constitucional, el derecho al acceso a la jurisdicción constituye el 'núcleo', la 'vertiente primaria'o el 'primero de los contenidos'del derecho a la tutela judicial efectiva, pero también se trata de 'un derecho prestacional de configuración legal', cuyo ejercicio y actuación están sujetos a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (BLANCO PEÑALVER). La jurisprudencia constitucional pone de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial; por ello, el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, sea o no favorable a las pretensiones formuladas y si concurren todos los requisitos para ello, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma ( SSTC 5/2009, 8/2011, 155/2011 y 106/2013). En referencia al principio 'pro actione'señala el Tribunal Constitucional que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción sin limitación de garantías ni impedimentos para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en derecho, tanto en el caso de que resuelva acerca del fondo de la pretensión de las partes como en el de que inadmita la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada ( SSTC 182/2002, 30/2004 y 29/2010); insistiéndose en que este derecho no es absoluto e incondicionado, sino que se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos procesales legalmente establecidos por el legislador, pues el derecho a obtener la prestación judicial sólo existe en la medida en que sea instado por quien esté legitimado para ello y a través de los cauces y formas procesales adecuadas. Lo que supone que la tutela judicial efectiva se ve también satisfecha tanto si se obtiene una resolución sobre el fondo del asunto planteado, como cuando se excluye el pronunciamiento de fondo siempre que concurra una causa legal para ello y así se aprecie por el Juez o Tribunal mediante resolución motivada, basada en la existencia de una causa prevista en la Ley, que no vaya en contra del contenido del derecho que ha de respetar, y aplicada con criterios interpretativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón no revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifiquen ( SSTC 182/2006, 141/2011 y 194/2013). Refiriéndose ya al ámbito penal, en numerosas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha recordado que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales y, en consonancia con ello, que el derecho a ejercer la acción penal se configura como un 'ius ut procedatur'es decir, que no forma parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino que se trata de una manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (a esto se refieren, entre otras, las SSTC 16/2001 de 29-1; 81/2002 de 22-4 y 176/2006). Lo anterior es lo que explica que las partes acusadoras carezcan de un derecho a que el órgano jurisdiccional lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada y que, una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no sea agotar las posibilidades de investigación para procurar otorgar un pronunciamiento motivado sobre el fondo de la pretensión, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 199/1996, de 3-12 y 232/1998, de 1-12). De lo dicho resulta que el objetivo que se persigue con la instrucción de los delitos se limite a establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el 'factum'no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En cualquier caso, una decisión de sobreseimiento o archivo del proceso penal que impida el acceso a éste ha de estar necesaria y suficientemente motivada. Así lo ha repetido hasta la saciedad el Tribunal Constitucional al afirmar que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora, de conformidad con las previsiones de la LECrim, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC 191/1992 de 16-11; 94/2001 de 2-4 y 21/2006 de 1-2).
TERCERO.-Delito de estafaEn primer lugar se hace necesario comenzar por el examen del delito de estafaque los querellantes imputan a los querellados. El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo'(QUERALT JIMENEZ). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolo subsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que 'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil'(CHOCLAN MONTALVO). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre, describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo) y 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello'( STS 148/2015, de 18 de marzo). El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre), no valorándose el dolo subsequensesto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre). También se incide por la jurisprudencia en que 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'( STS 319/2010, de 31 de marzo). El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril). En relación a la denominada autotutela, la jurisprudencia la refiere a 'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste'( STS 135/2015, de 17 de febrero), asimismo se dice que 'La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente'( STS 228/2014, de 26 de marzo). El ánimo de lucro existe 'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero'(STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado'( STS 1398/2009, de 14 de diciembre), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'( STS 148/2015, de 18 de marzo). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño'( STS 941/2013, de 10 de diciembre). En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que 'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido'( STS 1557/2004, de 30 de diciembre) y, en similares términos 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-'( STS 27-7-2010).
CUARTO.-Delito de apropiación indebidaEl delito de apropiación indebida se encuentra previsto en el artículo 252 del Código Penal que en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre (vigente en la fecha de los hechos), dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.Se trata de un delito 'especial propio', pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla'(GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en 'apropiarse'y 'distraer', que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. términos que requieren 'la incorporación definitiva del objeto material recibido al patrimonio del sujeto activo'(GONZALEZ RUS), tipificándose en dicho delito los actos de disposición definitiva del objeto material, en tanto que la apropiación provisional de los bienes y en usos o aprovechamientos indebidos y desleales de lo que se ha recibido para administrar constituiría la conducta sancionada en el artículo 295 del Código Penal, artículo este último suprimido tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, que dio una nueva redacción al artículo 252 que pasó a contener un delito común de administración desleal del patrimonio ajeno, eliminando el verbo 'distraer'en el actual artículo 253.1 del Código Penal, para marcar las diferencias entre ambos delitos (CASTRO MORENO), quedando la actual redacción de dicho tipo penal de la siguiente manera: '1.Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.El precepto no exige, expresamente, la ajenidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus'puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo cabe su comisión dolosa (SALINERO ALONSO), aludiendo la jurisprudencia al'animus rem sibi habendi'como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, el cual ha de ser el resultado de la conducta, al tratarse de un delito de resultado (RODRIGUEZ DEVESA), perjuicio que va legalmente referido a la 'cuantía de lo apropiado'(superior a 400 euros). Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'( STS 184/2015, de 24 de marzo).
QUINTO.-Resumen de las diligenciasDel examen de las actuaciones se observa que las mismas se iniciaron por escrito de denuncia en la que básicamente se relata que Dª. Ruth y D. Eulalio con el fin de invertir parte de sus ahorros en la adquisición de una vivienda para alquilarla, siempre y cuando obtuvieran financiación económica para ello, acudieron a la oficina de la mercantil 'ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS S.L.' visitando con un empleado de la misma llamado Miguel diversas viviendas e interesándose por la sita en la c/ DIRECCION000 nº : NUM000 NUM001, acordando el precio de 108.000 €, indicándoles a los denunciantes que tenían que abonar la cantidad de 6.000 € en concepto de arras, cantidad de las que tenían que pagar primero 500 € como prueba de intención de formalizar el contrato y después 5.500 € una vez que los vendedores aceptaran la propuesta, asegurándoles el comercial que no perderían el dinero de renunciar a formalizar la compra si no se les concedía un préstamo, suscribiendo la copia del contrato de arras que les fue remitido el día 15-1-2020, que al día siguiente la Sra. Ruth se puso en contacto con dicho comercial para solicitarle una copia de las notas simples pues había problemas con la información registral de la vivienda, dado que la referencia catastral estaba asimilada a un local y en el Registro de la Propiedad estaba registrado como vivienda, explicándole el comercial que, aunque había dos referencias distintas, la tasación saldría sin problemas, que el 29-1-2020 realizaron el pago de los 5.500 € restantes, encargando a 'UVE VALORACIONES, S.A.' la tasación de la vivienda, recibiendo el día 5-2- 2020 un correo electrónico de esta última entidad comunicándoles que la concesión del préstamo quedaba denegada al no cumplir la vivienda los requisitos mínimos para poder tasarla, por constar en el catastro que las dos fincas se corresponden con un almacén, condicionando 'el valor de tasación a la vinculación registral de las fincas valoradas, según el procedimiento registral más adecuado a su destino y características', lo que pusieron en conocimiento de la agencia, que el 10-2-2020 enviaron un correo electrónico queriendo saber, porque seguían interesados en la adquisición de la vivienda, si los vendedores estaban dispuestos a realizar dicho trámite o había otra solución alternativa, no obteniendo ninguna contestación por parte de la agencia inmobiliaria, imposibilitándose finalmente la compraventa del inmueble y apropiándose la agencia del dinero entregado en concepto de arras. Por el Juzgado de Instrucción nº : 43 de Madrid se dictó auto en fecha de 15-5-2020 acordando la incoación de las presentes Diligencias Previas y requiriendo un informe policial para el esclarecimiento de los hechos denunciados, en el que se recoge información de la Junta Municipal del Distrito de Arganzuela en el que se dice que las referencias catastrales objeto de consulta se corresponden con 'inmuebles sitos en la calle DIRECCION000 nº : NUM002, puertas NUM003 y NUM004, cuyo uso principal es el de almacén', que 'no constan ninguna solicitud de licencia de obras para modificar el uso de almacén a vivienda de estos inmuebles', y que 'para poder determinar si el inmuebles resultante de la agregación de estos dos almacenes podría destinarse a vivienda, se requiere un informe urbanístico, que solo puede ser emitido si se solicita licencia urbanística de transformación del local/locales en vivienda, o en su caso, si con carácter previo a la solicitud de licencia, se plantea una consulta urbanística previa, que igualmente tiene que ser estudiada por los servicios técnicos municipales, a fin de determinar la viabilidad de la solicitud de licencia urbanística de transformación de local/locales en vivienda'(folio 251). Asimismo, en dicho atestado policial se recibió declaración a D. Ángel Daniel, administrador solidario de la mercantil 'ESFERA GESTIÓN DE SERVICIOS S.L.', en el que, entre otros extremos, manifestó que las cantidades entregadas por los denunciantes en concepto de señal pertenecen a la parte vendedora, como titular del inmueble objeto de la compraventa, que por parte de dicha entidad se hizo una consulta a uno de los Notarios con los que suele trabajar, quien les dijo que no había problemas en realizar dicha compraventa, indicándoles a los denunciantes que era un problema de la tasadora, ofreciéndoles los servicios de otra empresa de tasación, lo que aquéllos rechazaron, que con la declaración del estado de alarma, en aplicación de la suspensión de los plazos, la operación de compraventa seguía en vigor, volviéndoles a ofrecer el día 12-5-2020 que la tasación se realizara por otra empresa, recibiendo como respuesta por parte de la Letrada de los denunciantes la reclamación de las arras penitenciales, añadiendo que sólo les constaba el uso de los inmuebles como vivienda conforme a la escritura presentada por los vendedores, adjuntándose por dicho denunciado la información del Registro de la Propiedad nº : 3 de Madrid, en la que se describen las fincas de la c/ DIRECCION000 nº : NUM005 (planta NUM001, puerta NUM006) y nº : NUM007 (planta NUM001, puerta NUM008) como 'viviendas'(folios 228 y 230) y las fichas catastrales, en las que se indica como uso principal de dichos inmuebles como el de'almacén'(folios 252 al 254).
SEXTO.-Revocación delSobreseimiento provisionalDe lo anteriormente expuesto queda evidenciado que por parte del empleado de la entidad denunciada, 'ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS S.L.' tras interesarse los denunciantes en la compra de la vivienda la c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, condicionada a la obtención de la oportuna financiación, no se informó, previamente a la formalización del contrato de arras, de la situación registral de la misma (al ser dos fincas separadas que fueron agrupadas y unidas físicamente por su propietario) así como de la circunstancia de que en el catastro figuraba su uso o destino como 'almacén', reseñándose en el informe realizado por la Junta Municipal de Arganzuela que no constaba solicitud de licencia alguna de obras para modificar el uso de almacén a vivienda de ambas fincas registrales, siendo necesaria una segunda licencia: la de primera ocupación y funcionamiento, y requiriendo de un previo informe urbanístico para determinar la viabilidad de tal transformación, extremos de singular relevancia cuya información se omitió por parte de la entidad denunciada a los compradores interesados en su adquisición, quienes en la confianza generada por el empleado de la tan repetida mercantil, formalizaron el referido contrato de compraventa de inmueble, entregando la cantidad total de 6.000 € en concepto de arras, manifestándoles a los denunciantes, a mayor abundamiento, que no las perderían de no concederles financiación para su compra, siendo así que por la empresa 'UVE VALORACIONES, S.A.' -a la que los denunciantes encargaron la tasación- les advirtió de la denegación por dichos motivos de la concesión de un préstamo hipotecario para su compraventa, al igual que el BBVA, entidad bancaria de la que era empleada la propia denunciante Dª. Ruth, sin que el importe de las arras entregado les haya sido devuelto a los denunciantes. De todo lo que antecede no puede descartarse, en el presente estado procesal de las actuaciones indicios de una presunta omisión engañosa, equivalente a una acción engañosa ( STS 827/2002, de 9 de mayo) por parte de la entidad denunciada de la situación registral y catastral de la finca, que determinó que los denunciantes no solo no pudieran obtener un préstamo hipotecario para su adquisición, sino la pérdida de la cantidad de 6.000 € entregada en concepto de arras, sin que pueda excluirse de plano la aplicación del delito de estafa mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 24-1-2013 y 15 de abril de 2014); es por ello que resulta precipitado el pronunciamiento del Sobreseimiento Provisional acordado, procediendo que se continúe el presente procedimiento penal y se acuerde por el Magistrado Instructor, con libertad de criterio, la práctica de las diligencias que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, debiéndose, en consecuencia, revocar el auto impugnado, con la consiguiente estimación del recurso de Apelación interpuesto contra el mismo.
SEPTIMO.-CostasNo se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.
Por cuanto antecede,
Fallo
LA SALA ACUERDA:
ESTIMARel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús de la Cruz Hernández Moyano, en nombre y representación de Dª. Ruth y D. Eulalio contra el auto de fecha 22 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº : 43 de Madrid, en las Diligencias Previas nº : 678/2020 (en el que se decretaba el Sobreseimiento Provisional y archivo de las actuaciones), el cual REVOCAMOSen su integridad.
Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.
Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
