Auto Penal Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 65/2018 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0158700
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 65/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 06 de Madrid
Pz de orden de protección 1017/2017-01
Apelante: D./Dña. Daniela
Procurador D./Dña. CAROLINA MARTIN-MAESTRO BARBERO
Letrado D./Dña. CATHERINE PEREZ-RUIBAL DEL AGUILA
Apelado: D./Dña. Damaso y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO
Letrado D./Dña. SALVADOR RICO D'ORADOR
A U T O Nº 190/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Daniela se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 24/10/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en su Pieza de Orden de Protección que dimana de las DPA núm. 1017/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Damaso , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Damaso .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 8/02/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Daniela se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 24/10/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en su Pieza de Orden de Protección que dimana de las DPA núm. 1017/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Damaso , viniendo a alegar que, de la causa se derivan suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la comisión de delitos de amenazas y de coacciones en el ámbito familiar, y que de todo ello, se infiere una situación objetiva de riesgo para la recurrente, a fin de evitar la reiteración de situaciones análogas lo que puede poner en peligro la integridad psíquica de su patrocinada. Se consideró, en consecuencia, que la decisión de la Juzgadora de Instancia, al denegar esa orden de protección, no está debidamente motivada, y que la reiteración de los mensajes amenazantes y vejatorios, que se remontan, según ese mismo escrito, a los remitidos los días 24/08 y 22/10/2016, 8/01, 8/10/2017 y 9/10/2017, determinan la concurrencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, así como a una situación de riesgo objetivo para su patrocinada. Se interesó, por todo ello, la revocación de la resolución apelada, y que se dicte otra por la que se conceda las medidas penales interesadas.

El Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 19/12/2017, reiterando el informe de fecha 24/10/2017, consideró que no existía una situación de riesgo exigible para la adopción de las medidas solicitadas, toda vez que una cosa es la concurrencia del requisito de una situación objetivo de riesgo, y otra muy distinta, la impresión subjetiva de inseguridad que pueda tener la denunciante, hoy Recurrente, por los hechos denunciados. Se aludió a que las expresiones vertidas por el investigado se circunscriben a un conflicto entre ambos, derivado de la negativa de la denunciante de proporcionar al investigado un certificado matrimonial para que éste pueda presentar una demanda de divorcio, y que desde la efectiva separación matrimonial acaecida tres años antes de los hechos denunciados, no se había producido agresión alguna por parte de éste hacia aquélla, sin constatarse, a la par, una voluntad o intención de cumplir con las expresiones amenazantes. Se entendió, por todo ello, que la resolución recurrida, además de estar debidamente motivada, se ajustaba a derecho, y en consecuencia, debía ser confirmada.

Por la representación de D. Damaso , en su escrito de impugnación de fecha 27/11/2017, que el auto recurrido debía ser confirmado, al no concurrir una situación objetiva de riesgo para la Recurrente.

La Sra. Magistrada a quo, según la resolución recurrida, tras aludir al régimen legal correspondiente a la concesión de una orden de protección, en su Razonamiento Jurídico Segundo, aludió a la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, por la supuesta comisión de un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto en el art. 171, párrafos 4 y 5 C.P ., y/o de un delito leve continuado de vejaciones injustas previsto en el art. 173.4 C.P ., que se derivaban de la propia testifical de la denunciante, que además de persistente, estaba corroborada por la transcripción y cotejo de los mensajes remitidos por el investigado los días 8 y /10/2017, además de los fechados hacía más de un año, agosto de 2016, obrantes en autos, circunstancias éstas, además, que fueron reconocidas por el propio investigado en sede judicial. No obstante, la Juzgadora a quo, y en relación al requisito de una situación objetivo de riesgo, aludió al conflicto personal existente entre ambos por la petición de un certificado matrimonial para solicitar por parte del investigado el divorcio, además de indicar que consta debidamente probado que la denunciante y el investigado no conviven juntos desde hacía tres años, y que durante ese periodo temporal, no han existido previas denuncias entre ellos, ni por amenazas ni por agresiones. Se mantuvo, a la par, que esos mensajes responden a situaciones puntuales, y de los mismos no se pone de manifiesto una voluntad de cumplir con esas expresiones amenazantes, refiriéndose, por último, a la calificación policial del riesgo que fue calificada como 'Bajo', siendo, por todo ello, por lo que denegó la orden de protección instada.



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Recoge, además, el art. 544 Ter de dicha Ley Rituaria , introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley , nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Como señala la jurisprudencia (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquel que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Procede recordar también que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012), y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene además recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la expresión indicios significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- En relación al motivo alegado consistente en el quebrantamiento del deber de motivación, al aludirse que la resolución objeto de apelación no da respuesta a la pretensión instada, debe señalarse que la doctrina (STS núm. 586 de 16/04, y ATS núm. 729/2004, de 9/12 ), dispone que 'el art. 120.3 de la Constitución , elevando a rango constitucional lo que era antes una simple exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05 , núm. 96/1991, de 9/05 , y 7/1992, de 30/03 , entre otras)'. La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras muchas STS de 18/09/2001 y núm.

480/2002 de 15 de marzo): a).- La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -Motivación Fáctica-; b).- La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -Motivación Jurídica-; y c).- Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -Motivación de la Decisión-, y por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias - arts. 127 a 129 del Código Penal ( STS núm. 744/2002, de 23/2004).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm.

258/2002, de 19/02 ). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E .- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC núm. 196/1988, de 24 / 10, núm. 215/1998, de 11/11 , núm. 68/2002, de 21/03 , núm.

128/2002, de 3/06 , núm. 128/2002, de 3/06 , núm. 8/2001, de 15/01 , y STS núm. 97/2002, de 29/01 , y 14/01/2004).

Este motivo debe decaer, por cuanto que la Juzgadora a quo ha determinado la concreta razón atendida para la denegación de las medidas pretendidas respecto del investigado, al no aparecer en ese momento procesal, una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, por los señalados motivos, ya aludidos, extremo aquél que es el expresamente combatidos en el presente recurso, y por ende, conocido por la Representación Recurrente, y ello aunque no se comporta la decisión adoptada por la Sra. Juzgadora de Instancia a este respecto.



CUARTO.- Centrada la cuestión a debatir en la existencia de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, debe afirmarse de entrada, y siempre a los efectos, y con los límites derivados del contenido y sentido de esta resolución, que 'a priori' parece existir indicios racionales de criminalidad derivados de la propia testifical de la hoy Recurrente (folios 36 y 37; y folios 48 y 49), por la supuesta la comisión de ilícitos penales contemplados en la esfera de la violencia de género, - art. 171, párrafos 4 º y 5º, C.P ., y delito leve de vejaciones injustas del art. 174.3 de igual Texto legal - respecto a D. Damaso , por los supuestos sucesos acaecidos los días 8 y 9/10/2017, además de los también denunciados, aunque tardíamente, que se corresponden a los días 24/08, 22/10/2016, y 8/01/2017, lo que parece corroborarse de transcripción y cotejo realizado en fecha 10/10/2017 por el/la Sr/a Letrado/a de la Administración de Justicia (folio 39), circunstancias todas estas expuestas en el auto recurrido, las cuales parece que también han sido reconocidas por el propio investigado, aunque éste las atribuye a 'tonterías', a 'calentones', o a 'actos involuntarios' (folios 50 y 51).

Indicios aquellos que se encuentran reforzados por el dictado del auto de transformación de esas diligencias previas en procedimiento abreviado, de fecha 25/10/2017, por los aludidos ilícitos penales.

Debe recordarse, como también consiga el auto recurrido, que la existencia de indicios de la posible comisión de, al menos, una infracción de las consignadas en el art. 544 TER LECRIM ., no basta para dictar una orden de protección, la cual, requiere también de un segundo presupuesto, que es la concurrencia de una situación objetiva de riesgo.

Partiendo de anteriores pronunciamientos, solo cabe concluir, como señala la Sra. Juzgadora de Instancia, que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la existencia de una situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la oportuna orden de protección por vía de los arts. 544 Ter LECRIM .

Debe destacarse, a la par, que en el propio recurso de apelación no justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, debe ser prevenido mediante la adopción de la orden de protección. Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido hechos delictivos y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy Recurrente por una posible reiteración delictiva, no obstante no justificar la misma.

En todo caso, el hecho nuclear denunciado ha dado lugar al procedimiento penal correspondiente pero, en este momento de la tramitación de la causa, no se revela la existencia de una situación de riesgo físico/ psíquico objetivo para la víctima, y ello aunque el procedimiento, tras el dictado del auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado, antes referido, se encuentre a la espera, en su caso, de la presentación de los oportunos escritos de acusación.

Por todas estas razones, esta Sala, coincidiendo con la Sra. Magistrada a quo, entiende que la situación objetiva de riesgo no concurre, por cuanto que la orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello (AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar, como señaló la Juzgadora de Instancia, que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa, y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM ., y en consecuencia, que de las manifestaciones de la hoy Recurrente, en modo alguno, es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por la Sra. Magistrada a quo en la resolución recurrida.

Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem considera, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por la Juzgadora a quo, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Daniela contra el auto de fecha 24/10/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en su Pieza de Orden de Protección que dimana de las DPA núm.

1017/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Damaso , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.