Auto Penal Nº 190/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1928/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 190/2020

Fecha del auto: 13/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1928/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Sala de lo Civil y Penal.

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1928/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 190/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 13 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha siete de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 15/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 1193/2017, en la que se condenaba a Olga como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada doscientos euros en caso de impago, y al pago de las costas.

Se decreta el decomiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Olga ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha tres de abril de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Medina Valles, actuando en nombre y representación de Olga, con base en los siguientes motivos:

1) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse practicado la prueba testifical en segunda instancia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia, por fundarse la sentencia en testimonios de referencia.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368.2 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D.Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse practicado la prueba testifical en segunda instancia.

A) Se alega que los únicos testigos que concurrieron al juicio oral fueron los agentes de policía, y que ante la inasistencia del resto de testigos -los que manifestaron a los agentes que la droga se la había suministrado la acusada- no se acordó la suspensión del juicio, lo que le ha causado indefensión; y que el Tribunal Superior denegó tanto la nulidad del acto del juicio como la práctica de dicha prueba en segunda instancia, siendo ésta necesaria en orden a acreditar si las sustancias que se dicen aprehendidas fueron realmente suministradas por la recurrente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, entre los días 3 de junio de 2017, 4 de julio de 2017, 6 y 10 de julio de 2017 se realizaron por el grupo I de investigación de la Comisaría del distrito norte de Alicante vigilancias en los días indicados en el domicilio de la acusada sito en la CALLE000 n° NUM000 de Alicante. Resultado de dicha vigilancia fue la intervención el día 3 de junio de 2017 a Jeronimo de un envoltorio conteniendo 0,34 gramos de anfetaminas con 9,7% de pureza que había comprado a la acusada en la madrugada de ese día en su domicilio.

En la mañana del 4 de julio de 2017, tras salir del domicilio de la acusada, a Justino se le intervino un envoltorio conteniendo 0,3 gramos de anfetaminas con 9% de pureza que había comprado a la acusada. Ese mismo día por la tarde se intervino a Leovigildo un envoltorio conteniendo 0,18 gramos de anfetamina de 9,5% de pureza que había adquirido de la acusada en su domicilio.

En la tarde del 06-07-2017, tras salir del domicilio de la acusada, a Martin se le intervino un envoltorio conteniendo 0,23 gramos de cocaína con 21,5% de pureza que había comprado a la acusada.

En la tarde el 10-07-2017 la acusada vendió, tras ir a su domicilio a por dicha sustancia, a Nazario un envoltorio conteniendo 0,31 gramos de cocaína con una pureza de 46,5%.

El 11 de julio de 2017, por el Juzgado de instrucción nº 5 de Alicante se dictó auto de entrada y registro en el domicilio de la acusada en la CALLE000 nº NUM000, NUM001. de Alicante donde se intervino una bolsa y un envoltorio conteniendo 20,12 gramos de anfetaminas con una pureza de 9,6% (que se encontraba en el interior del congelador), una balanza de precisión marca 'Sonde', otra balanza de precisión marca Bectra, además de 61 capsulas de cafeína, dos hojas de anotaciones manuscritas con nombres y cantidades y 350 euros en billetes.

La acusada tenía la sustancia estupefaciente en su domicilio para destinarla a la venta de terceras personas, y además el dinero intervenido procedía de dicho comercio ilícito. El valor de la anfetamina a fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 26,70 euros el gramo.

El Tribunal Superior de Justicia argumenta que el único testigo respecto del que la defensa solicitó como cuestión previa la suspensión del juicio no pudo ser citado en el domicilio que constaba en las actuaciones, siendo las gestiones llevadas a cabo por la policía para su localización infructuosas, sin que la defensa facilitara un nuevo domicilio, ni justificara la necesidad de su citación; y con relación a los restantes testigos, propuestos por el Ministerio Fiscal -petición a la que se adhirió de forma genérica la defensa, si bien no fueron citados, no se formula protesta por ninguna de las partes.

Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14.3 y 62/2009 de 9.3: 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Del mismo modo 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

La contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada, y conforme con la Jurisprudencia de esta Sala. La pretensión del recurrente se hallaba falta de justificación, siendo, además, previsible que el contenido de la declaraciones testificales mencionadas carecía de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, a la vista del resto de la prueba practicada, habiendo valorado el Tribunal las declaraciones de los agentes que presenciaron los hechos y observaron las actividades de la acusada, incautando asimismo la droga.

Además, el hecho de que los testigos hubieran negado que la acusada les había vendido la droga, no hubiera sido obstáculo alguno para llegar a la conclusión que llega la sentencia de instancia. Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia, por fundarse la sentencia en testimonios de referencia.

A) Se cuestiona la valoración que se ha realizado de las declaraciones de los agentes, considerando que son testimonios de referencia y que no son suficientes para destruir la presunción de inocencia; y que la droga intervenida en el domicilio era para su propio consumo.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) El Tribunal Superior de Justicia destacó que las declaraciones de los agentes que llevaron a cabo el operativo de vigilancia y seguimiento son suficiente prueba de cargo, siendo estos testimonios prueba directa de los hechos.

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; se señala que los distintos agentes que permanecieron en las inmediaciones del domicilio de la acusada, realizando labores de vigilancia, pudieron observar que diferentes personas se ponían en contacto con la acusada y tras una breve conversación se alejaban, siendo de forma inmediata interceptadas y encontrando en su poder las diferentes sustancias tóxicas que habían adquirido, y, además, en dos ocasiones presenciaron ese intercambio al tener lugar junto al portal del edificio viendo como la acusada entregaba un envoltorio a cambio de unos billetes.

También destaca el Tribunal de apelación los objetos que fueron hallados en el domicilio de la recurrente, así 20,12 gramos de anfetamina, dos balanzas de precisión, 61 cápsulas de cafeína y dos hojas con anotaciones manuscritas; y que tampoco se ha acreditado que la acusada tenga unos especiales hábitos de consumo ni que padezca algún tipo de adicción.

Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de pruebas citadas, se pone de manifiesto las transacciones, que fueron presenciadas por los agentes, y que identificaron a la acusada como autora de los hechos, además en su domicilio se encontró droga y útiles para la preparación y venta de droga.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El motivo tercero del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Alega que las cantidades de droga aprehendidas son pequeñas, y que, en todo caso, la actividad se habría prolongado sólo durante un mes.

B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

C) La Sala de apelación confirma el criterio de la Audiencia, y considera que los hechos no son de escasa entidad, y destaca, en concreto, que se trata de una actividad de tráfico más o menos permanente, llevada a cabo por la acusada en su propio domicilio, y además la misma no presenta unos especiales hábitos de consumo.

La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. La vigilancia policial sobre la actividad de tráfico llevada a cabo por la acusada duró más de un mes, y en su domicilio se encontraron útiles para preparar la droga para la venta, por lo que no se trata de una venta ocasional sino que existe una habitualidad en la actividad delictiva.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.