Auto Penal Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 179/2018 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.006.00.1-2017/0003841
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 179/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias previas 307/2017
Apelante: D./Dña. Melisa
Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA
Letrado D./Dña. MARIA JOSE DOMINGUEZ AHUIR
Apelado: D./Dña. Emilio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FEDERICO BRIONES MENDEZ
Letrado D./Dña. RAUL LAVIN ZAMORA
AUTO Nº 191/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
DÑA. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Melisa se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 14/06/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 307/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, el cual fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Emilio .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 8/10/2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 5/02/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Melisa se interpuso recurso de subsidiaria apelación contra el auto de fecha 14/06/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 307/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 30/06/2017 que, de las actuaciones, se infieren indicios racionales de criminalidad por un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 C.P ., y que se acordado el sobreseimiento de las actuaciones sin practicar una nueva declaración a su patrocinada. Se mantuvo, además, por vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que no se le había dado traslado de la exploración del hijo menor, ni de la documentación medica relativa a su patrocinada, por lo que se adoptó aquella resolución, creándole una situación de manifiesta indefensión. Se instó, por todo ello, que el auto recurrido se deje sin efecto, y que se dicte otro por el que se acuerde la práctica de las diligencia de investigación interesada.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 21/09/2017 se entendió que la resolución recurrida es conforme a derecho, ya que no concurren suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, dadas las versiones plenamente contradictorias entre la testigo y el investigado, así como que la Parte Recurrente pretende solicitar la apertura de juicio oral sin haber suficientes motivos para ello. Se mantuvo que la declaración del investigado se ve corroborada por la exploración del hijo común, y que las manifestaciones de Dª. Melisa , por el contrario, carecen de corroboración periférica alguna, además de verosimilitud, y sin que, por otra parte, se haga necesario la práctica de otras diligencias de investigación.

Por la representación de D. Emilio , en su escrito de impugnación de fecha 27/07/2017, se mantuvo que no existían indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, aludiéndose, por un lado, a las incoherencia de la testifical de la Recurrente. Se mantuvo también que las manifestaciones de su patrocinado se ven corroboradas por la exploración del hijo común que, además de negar los hechos denunciados, también refirió los problemas mentales de la propia denunciante, los cuales, por otra parte, se adveran de los informes médicos obrantes en las actuaciones. Por todo ello, se entendió que la resolución recurrida en conforme a derecho, y que el recurso formulado debía ser desestimado.

Por la Sra. Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 14/06/2017, se entendió que existían versiones plenamente contradictorias entre la denunciante y el investigado sobre los hechos denunciados, no hallándose las manifestaciones de la testigo corroboradas por otros elementos periféricos, ya que de la exploración del hijo menor no quedaba acreditado que el investigado insultase, amenazase o agrediese a la denunciante.

Se indicó, además, que de los informes médicos obrantes en las actuaciones se constata la existencia en la denunciante de un trastorno psicótico no especificado y de un trastorno de la personalidad, y se concluyó, por todo ello, que no existían suficientes indicios de criminalidad contra el investigado, siendo por ello por lo que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. A la par, en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 8/10/2017, se hizo constar que la resolución por el que se acordó la exploración del hijo menor fue notificado a la Parte Recurrente, y en consecuencia, la Recurrente había tenido pleno conocimiento de la práctica de tal exploración, así como que a esa misma Parte no aportó los informes médicos a los que fue requerida, siendo por ello, por lo que se solicitaron de oficio y que, aunque esta última resolución no fue notificada en el momento procesal, tal omisión quedaba subsanada mediante la propia notificación de esa misma resolución desestimatoria de la reforma dictada.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'.



TERCERO.- Señala el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de enero de 2007 ) que 'desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2 ; 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 2/2002, de 14 de enero , FJ 6 , y 12/2002, de 28 de enero , FJ 4).

El Tribunal Supremo ( STS de 22 de febrero de 2007 ) a este respecto ha 'señalado reiteradamente que la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/1981, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a).- fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona; y b).- normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del Juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener'.

Finalmente, según también indica el Tribunal Supremo ( STS de 27 de enero de 2014 ) que 'la presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias, mereciendo tal cualidad aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a).- Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b).- que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c).- que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización.'

CUARTO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



QUINTO.- Según consta del testimonio de las actuaciones remitido a los efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la testigo Dª.

Melisa y la sostenida por el investigado D. Emilio , en relación a los hechos denunciados en fecha 9/04/2017, que versaron sobre los supuestos malos tratos habidos durante los 18 años de duración de ese matrimonio, señalando, a la par, la existencia de insultos y de amenazas tales como 'prefiero verte en pedacitos a que rehagas tu vida; eres basura; no vales nada sin mí; eres una esclava y esta son tus obligaciones como mujer y esposa', según se constata del soporte digital obrante en las actuaciones (folios 68 en relación a la prueba documentada consistente en el atestado de la Guardia Civil del Puesto de DIRECCION001 de fecha 10/04/2017 (folios 1 a 43).

En efecto, la testigo Dª. Melisa , en sede judicial, de una manera genérica, sin poder precisar hechos concretos, tanto a las preguntas al respecto del Sr. Magistrado, como de la Sra. Fiscal, así como de su propia representación, indicó que estaba siendo agredida desde hacía años, pero sin haber acudido al médico, no obstante reseñar que se lo había contado a su Psiquiatra y/o Psicólogo, que también era objeto de amenazas e insultos continuos al decirle su marido 'eres una mierda; no vales para nada; antes hacerte pedacitos que verte con otro', señalando ante las preguntas insistentes del Juzgador a quo, que la última agresión se había producido hacia una semana aunque tampoco fue al médico, que no había denunciado anteriormente los hechos que remontaban desde hacía 18 años, siendo los últimos 8 años en España, por miedo, que estaba siendo medicada por los Psiquiatras del HOSPITAL000 porque tenía fibromialgia, depresión y no podía dormir, sin perjuicio de posteriormente reconocer que había tenido brotes psicóticos, que su hijo ha sido testigo de estos hechos, no obstante señalar seguidamente que ese hijo también la insultaba y la agredía, que está en trámite se separación aunque todavía no había interpuesto demanda para ello, que había tomados ese mismo día más medicación que la prescrita para ir al Juzgado, y que su marido le agrede al cogerla de los brazos y tirarla a la cama.

Frente a ello, el investigado D. Emilio , en igual sede, mantuvo que nunca ha amenazado, agredido o insultado a su mujer, que la ama y quiere profundamente, que las discusiones que se producen con su mujer son originadas por sus problemas psiquiátricos, que ella toma demasiada medicación que le afecta, lo que le había hecho acudir el mes pasado al médico para comentarle estos extremos, añadiendo que es la primera vez que ha sido denunciado, que siempre le da la razón a Melisa para no discutir, que ella ha estado ingresada varias veces en Psiquiatría del HOSPITAL000 , y que posteriormente está siendo tratada en el Ambulatorio de DIRECCION002 , que no se encuentran en proceso de separación aunque su esposa le amenaza con ello de forma habitual, que la denunciante también se mete con el hijo común, que creía que ella aunque quisiera separarse, no debía hacerlo porque nadie le va a cuidar como lo hace el mismo.

Y por el menor Luis Carlos , quien dijo tener 16 años, según consta en el soporte digital obrante al folio 92 de la exploración practicada el día 19/05/2017, ante la Sra. Magistrada y la Sra. Fiscal, sin hallarse presente los Letrados de las Partes, se señaló que la relación entre sus padres actualmente es mala, aunque anteriormente no lo era, que su padre no amenaza, agrede o insulta a su madre, que su madre está enferma y ha estado ingresada en tres ocasiones en psiquiatría, la última vez, hacia un mes, que todos en su domicilio sufren por esa enfermedad, y que su madre salta ante cualquier cosa.

Y obra en las actuaciones, los informes médicos del HOSPITAL000 , según oficio de fecha junio de 2017 (folios 96 a 136), que indican que la denunciante había sido diagnosticada de trastorno psicótico agudo y transitorio, de trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad/depresión, trastorno de la personalidad, con rasgos de inestabilidad emocional y fibromialgia, indicándose entre esos mismos informes, que la paciente acusaba su marido de intentar envenenarla, refiriéndose en los mismos, los problemas de violencia de género que dice padecer la explorada, aunque también la existencia 'de manifestaciones de temores múltiples inespecíficos, poco coherentes en el discurso, sin ideación delirante, aunque impresiona de deliroides' (folio 103), y estando tratada en ese Centro desde agosto de 2014 hasta la actualidad.

Por todo ello, puede afirmarse, coincidiendo esta Sala con el Juzgador de Instancia, que la testifical de Dª. Melisa no se encuentra corroborada por otros elementos periféricos que permitan acreditar la realidad de todos los hechos objeto de denuncia, es decir, los supuestos malos tratos, amenazas y vejaciones supuestamente habidos, en los términos ya referidos. Destacar, por otra parte, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Juzgador de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha podido decantarse por otorgar mayor credibilidad a Melisa , dado la inexistencia de elementos periféricos, que a la declaración de D. Emilio que, a diferencia de aquélla, sus manifestaciones si vienen corroboradas por la exploración del indicado menor de edad, y quien se encuentra, además, amparado por el principio de presunción de inocencia.

Es por todo ello, por lo que en presente caso procede la confirmación de la resolución recurrida, y en consecuencia, confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.



SEXTO.- Indicar, a la par, que las supuestas indefensiones alegadas por la Parte Recurrente no son tales, por cuanto que la práctica de esa exploración fue conocida por la propia Parte, desde la comparecencia del art. 798 LECRIM ., celebrada el día 10/04/2017, al solicitarse esa misma exploración por el Ministerio Fiscal, pretensión frente a la que se adhirieron tanto la Acusación Particular como la Defensa, como igualmente consta en el auto de transformación de las DUD a DPA, de fecha 26/04/2017.

Señalar, a la par, que la Parte hoy Recurrente fue requerida en esta última resolución de 26/04/2017, para aportar los informes médicos-psiquiátricos en su poder, y que esa Acusación Particular, al no hacerlo, determinó que el Juzgado de oficio, los tuviera que recabar del expresado Hospital, según providencia de fecha 25/05/2017 (folio 93).

Ha de recordarse que es doctrina pacifica (por todas STS de 18/09/1998 ) la que señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 , 106/1993 y 366/1993 ), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 ). La indefensión requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos. La indefensión, según doctrina reiterada ( ATS núm. 1254/2007, de 28/06 ) consiste 'en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC núm. 33/1992 , 63/1993 , 270/1994 , y 15/1995 ). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC núm. 90/1988 , 181/1994 y 316/1994 ). En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales, y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . La STS de 31/05/1994 , también recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC núm. 145/1990 , 106/1993 , y 366/1993 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC núm. 153/1988 y 290/1993 ) y STS de 1/03/2005 )'.

Sentado todo lo anterior, no se aprecia por esta Sala que, los motivos argüidos en el recurso, que ya fueron debidamente contestados por el Juzgador a quo en el auto de fecha 8/10/2017, originasen un efecto material, que no formal, de indefensión, dado que la jurisprudencia así lo preceptúa, al no conllevar tal mera irregularidad procedimental la producción de un menoscabo real y efectivo en el ejercicio del derecho de su patrocinada, y más aún cuando el requerimiento judicial sobre esa documentación medica no fue debidamente atendido por esa misma Parte Procesal.

Señalar, a la par, que la práctica de una nueva testifical de la propia Recurrente no consta que hubiese sido solicitada en tiempo y forma ante la instancia, y en consecuencia, que el auto recurrido versase sobre la denegación de esa prueba, lo que determina que esta Sala de Apelación, no pueda pronunciarse sobre la idoneidad o no de tal elemento probatorio en esta alzada. Debe incidirse que es doctrina reiterada la que afirma que (por todas, STS núm. 657/2012, de 19 / 07 y núm. 129/2016 de 23/02 ) que el ámbito de la casación y en general de los recursos - hoy apelación- se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de apelación circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15 / 04, núm. 1256/2002 de 4/07 , núm. 344/2005 de 18/03 o núm.

157/2012 de 7/03 ). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de cierta prueba testifical, la cual no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia parte en el tramite legalmente establecido.

Estos motivos, en consecuencia, deben ser desestimados.

SÉPTIMO.- Y señalar, a mayor abundamiento, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Melisa contra el auto de fecha 14/06/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 307/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.