Auto Penal Nº 1914/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2383/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0018089
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2383/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 1206/2018
Apelante: D./Dña. Casimiro
Procurador D./Dña. PALOMA ALEJANDRA BRIONES TORRALBA
Letrado D./Dña. GONZALO ORDOÑEZ VERGARA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1914/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADAS
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta).
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente).
Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGAN.
En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Casimiro se interpuso recurso de apelación contra el auto núm.

732/2019, de fecha 10/07/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, en sus DPA núm. 1206/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 11/11/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Casimiro se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 732/2019, de fecha 10/07/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, en sus DPA núm.

1206/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de fecha 12/07/2019, con expresa mención del auto recurrido, del cual, según se dijo, estaba 'ayuno de todo relato de hechos', que se producía la inexistencia de indicio de relevancia penal contra su patrocinado, debiendo dictarse un sobreseimiento libre, al amparo de lo dispuesto en el art. 637 LECRIM., además de indicar que era imposible que en un futuro se pudiese encontrar indicios para lograr reapertura de las actuaciones. Se mantuvo, con cita de los efectos jurídicos procesales el sobreseimiento libre, que equivaldría al dictado de una sentencia absolutoria, que, conforme a lo instruido y a la documentación obrante en autos, no existían indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los trámites legales oportunos, que se declarase la nulidad que la resolución recurrida, y que se procediese a decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, de fecha 27/09/2019, se mantuvo que procedía la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, y por los expuestos por ese Ministerio Público en su escrito de fecha 30/04/2019. Se sostuvo, relatando el iter procesal de las presentes actuaciones, que al caso de autos concurría la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena, en concreto, de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta, y que constaba la ausencia del penado en dos días del cumplimiento de tal condena. Se señaló que no nos encontrábamos ante un supuesto atípico del art.

637.2 LECRIM, que era el alegado por la Parte Recurrente, sino ante un caso en el que, siendo los hechos investigados constitutivos de delito, y existiendo, en principio, indicios de la comisión del hecho, ocurría que no había quedado debidamente justificada la perpetración del delito, por la ausencia de prueba sobre el elemento subjetivo de ese ilícito penal, y sin quedar pendiente, por ahora, ninguna otra diligencia de investigación que pudiese esclarecer los hechos, por lo que se entendió que procedía al dictado de un auto de sobreseimiento provisional. Se alegó, igualmente, que la petición de sobreseimiento libre, basándose exclusivamente en el hecho que el auto recurrido no contuviese relación de hechos, no era sostenible, dado que constaba en las actuaciones el auto de continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado, habiéndose considerado por el Instructor que existían indicios suficientes para la celebración de juicio oral, y conteniendo en dicha resolución la relación de hechos que la investigación atribuyó al hoy Recurrente. Se mantuvo también que el auto, objeto de recurso, no contenía relación de hechos, simplemente, porque se limitaba a constatar que, en relación a los mismos, que ya se aludieron en el auto de procedimiento abreviado, pero que, al no existir acusación debía decretarse el sobreseimiento provisional solicitado por ese Ministerio Público.

Y la Instructora, en el auto de fecha 10/07/2019, con expresa mención que el Ministerio Fiscal había solicitado sobreseimiento provisional de las actuaciones, dispuso, en aplicación de lo dispuesto los arts. 782.1 y 641.1 LECRIM, que procedía decretar el sobreseimiento provisional del presente procedimiento abreviado núm.

1206/2018.

Ha de indicarse, igualmente, que por la Magistrada de Instancia, en auto de fecha 2/04/2019, con determinación de los hechos que considero oportunos, respecto al supuesto incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad los días 9 y 13/09/2018 por parte del investigado, entendió que concurrían indicios racionales de criminalidad por un supuesto de delito de quebrantamiento de condena, concediendo el oportuno traslado, a los efectos del art. 780.1 LECRIM, al Ministerio Fiscal, quien mediante informe de fecha 30/04/2019, interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse que, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por otra parte, el art. 637 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, el art. 641 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al imputado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983).



TERCERO.- A mayor abundamiento, debe recordarse que Tribunal Constitucional afirma que ni Carta Magna otorga un derecho a obtener condenas penales, ni puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal, como instrumento para la aplicación del ius puniendi, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC núm. 157/1990, de 18/10, núm. 31/1996, de 27/02, y núm.

115/2001, de 10/05).

El ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24 CE., un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión 'ab initio' del carácter delictivo de los hechos investigados, y, si se practicaran diligencias, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional ( STS núm. 148/1987, de 28/09, núm. 175/1989, de 30/10, núm. 297/1994, de 14/11; núm. 111/1995, de 4/07; núm. 138/1997, de 4/06, núm. 129/2001, de 4/06; y núm. 178/2001, de 17/09).

El citado precepto, el art. 641 LECRIM., prevé dos supuestos en que puede dictarse esta resolución: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; y 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores. Generalmente, y según la doctrina científica, el sobreseimiento provisional responde al hecho de que los actos de investigación practicados durante la fase instructora han puesto de relieve la falta de base para fundamentar la pretensión punitiva, bien en su dimensión objetiva (existencia del hecho) o en la subjetiva (determinación del presunto autor).

Y frente a este tipo de resoluciones, y por cauce del art. 637 LECRIM., surge el sobreseimiento libre que es equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, y que pone fin, de forma definitiva al procedimiento, con efectos de cosa juzgada. Como también mantiene el Tribunal Constitucional, igualmente, de forma reiterada en el sobreseimiento libre ha de ser tenido el investigado por inocente a todos los efectos, como si hubiera mediado sentencia absolutoria. Dado su carácter definitivo, en contraste con el sobreseimiento provisional, sólo puede adoptarse, tras profunda reflexión y procediendo con 'tacto, prudencia y mesura', debiendo el Órgano Judicial que lo acuerda, motivar tal decisión ( STC núm. 54/1983 y núm. 314/1994).

Y este artículo circunscribe estos supuestos a los siguientes: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. Con relación a esta causa de sobreseimiento, precisa la STS de 24/04/2007 que 'la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, como situación contraria a la prevista en el artículo 384, supone la primera causa de sobreseimiento libre, al haberse evidenciado a lo largo del sumario que no hubo nunca tales indicios (se precisó indebidamente) o bien, que si los hubo, pruebas posteriores los desvirtuaron. Si ni siquiera hay sospechoso, nunca podrá haber culpable, bastando para ello con ausencia de indicios, no precisándose por tanto prueba de inexistencia del delito'.

2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito. Puede constarse la realidad del hecho denunciado, e incluso tratarse de un acto reprochable (antijurídico), pero no aparecer como delito en el Código Penal (atípico), por lo que debe quedar extramuros del ámbito de la Jurisdicción Penal. La citada STS de 24/04/2007, señala, al efecto, que 'el segundo motivo de sobreseimiento libre se concreta en que el hecho no sea constitutivo de delito. Que este supuesto concurre cuando la conducta constituye falta (hoy delito leve), o es claramente atípica al no encajar en ningún precepto de la Legislación Penal parece incuestionable, puede, en cambio resultar problemático cómo resolver la procedencia, o improcedencia, de sobreseimiento libre por este mismo cuando existan dudas fundadas de atipicidad, si debe resolverse la duda en este momento procesal, o abrir el juicio oral y resolverla en sentencia. Puede entenderse, conforme a tal doctrina, que si se trata de un problema estrictamente jurídico -es decir no relativo a los hechos cuya clarificación sí puede y debe acaecer en el acto del juicio oral-, y si el Juzgador o Tribunal considerase, tras examen y debate que la duda se resuelve en favor de la tipicidad, debiera proseguir el procedimiento no acordando el sobreseimiento libre, pero si mantuviera la duda parece que el principio 'in dubio libertas' o 'pro libertate' ( arts. 1.1, 9.3 y 10 CE), exige optar por el sobreseimiento, si en la sentencia se va a seguir la tesis absolutoria'.

Y 3.- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. Cuestión sobre la que no versa la cuestión sometida a esta alzada.



CUARTO.- Debe también de recordarse que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007), siendo esta una cuestión aclarada por el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia núm. 691/2018 de 21/12).



QUINTO.- Ha de referirse, dada la vía procesal esgrimida en el recurso planteado -la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el Recurrente- que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm.

251/2004, y núm. 97/2012, de 24/02; y SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984).

Debe incidirse, igualmente, en el hecho que no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003). A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07) ha señalado que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

Debe también recordarse que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E., como antes se ha expuesto, solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.



SEXTO.- Partiendo de tales parámetros interpretativos, el recurso no puede prosperar.

En efecto, y según anterior argumentación, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales, esto es, la declaración del investigado, D. Casimiro (folios 74 y 75), y la testifical de la Funcionaria núm. 20260, como Trabajadora Social, del CIS Josefina Aldecoa (folios 90 y 91), además de la documental emitido por ese CIS sobre el incumplimiento de los TBC impuestos al hoy investigado, por sentencia dictada en trámite de conformidad, la núm. 88/2018, por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles, en su Juicio Rápido núm. 56/2018, de fecha 1/03/2018, por la que se impuso al hoy Recurrente la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y que dio lugar al expediente núm. 1721/2018 seguido ante el Juzgado de Vigilancia Penitencia núm. 6 de Madrid, que en auto de fecha 31/10/2018, declaró incumplida la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta al penado, hoy Recurrente (folios 104 y 105).

Debe referirse que no existe contienda alguna, sobre la concurrencia al caso de autos, del elemento normativo, antes aludido. Ni sobre sobre el objetivo, o material, de este ilícito penal, al residenciarse ese incumplimiento de los trabajos impuestos, como pena consentida, conforme expuso el Ministerio Fiscal en su escrito de solicitud de sobreseimiento provisional interpuesto contra el auto núm. 88/2018, de fecha 1/03/2018, que decretó la transformación de esas diligencias previas a trámite de procedimiento abreviado, otorgándose el trámite a la única Acusación, la Publica, a los efectos del art. 780 LECRIM, y que determinó, precisamente, el auto de sobreseimiento provisional, objeto de la actual apelación, a los días 9/06/2018, en el que el penado acudió a la Entidad Quinta de Asturias, sita en Navalcarnero, para comenzar el cumplimiento de esa pena, sin efectuar la oportuna jornada de trabajo, atendiendo a que no podía seguir desplazándose a tal lugar, por la falta de medios de transporte publico y/o privado, así como el día 13/09/2019, cuando al ser citado por el indicado CIS Josefina Aldecoa, precisamente por tal motivo, no acudió a la cita concertada para adecuar su condena a otras previsionales más accesibles. Tales hechos fueron, por otra parten expresamente determinados por la Instructora en el auto de fecha 2/04/2019.

Por tanto, atendiendo a las dudas suscitadas por el Ministerio Fiscal, sobre la concurrencia al supuesto de autos del elemento subjetivo de este tipo penal, que fue lo que determinó su escrito de petición de sobreseimiento provisional, de fecha 30/04/2019, ha de indicarse, a este respecto, que la jurisprudencia (por todas, las STS núm. 903/2011, de 15/06 y núm. 1524/2004) y concretamente sobre este aspecto afirma que 'es preciso deslindar las funciones del Instructor y las del Tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción, y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues, de lo contrario, se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada, además, de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24 C.E.)', por lo que, en modo alguno, puede entenderse que, al caso de autos, concurran los requisitos exigidos por el art.

637 LECRIM., invocados por la Parte Recurrente, que, según doctrina antes citada 'sólo puede adoptarse, tras profunda reflexión y procediendo con 'tacto, prudencia y mesura', debiendo el Órgano Judicial que lo acuerda, motivar tal decisión' ( STC núm. 54/1983 y núm. 314/1994).

En consecuencia, y con dichos antecedentes, solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre, al no poderse entender acreditado que, ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos del aludido ilícito penal -quebrantamiento de condena, a salvo de una ulterior calificación más depurada- siendo plenamente acorde al supuesto analizado, el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM., dado que la ausencia de pruebas no es debida a la absoluta ausencia de indicios en relación a los hechos denunciados, sino a la falta de acreditación de los mismos, respecto al indicado elemento subjetivo del injusto, como prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora Recurrente.

Referir, a la par, que la Parte Recurrente ha obtenido una respuesta jurisdiccional, debidamente motivada, en relación a los hechos objeto de investigación, antes señalados, logrando así la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva y ello, aunque esa misma representación, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no comportan tales pronunciamientos, pero sin que ello suponga, en modo alguno, ni quebrantamiento de derecho constitucional, ni infracción de precepto legal alguno, y sin que, en modo alguno, concurra causa alguna de nulidad, a los efectos del art. 238.3 LOPJ, precepto que no consta invocado por la Parte Apelante.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM. y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juez a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro contra el auto núm. 732/2019, de fecha 10/07/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, en sus DPA núm. 1206/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.