Auto Penal Nº 192/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 126/2020 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 126/20.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1186/18

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 4 DE BURGOS

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN(Ponente).

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

A U T O NUM. 00192/2020

En Burgos, a 4 de marzo de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Marcelina, se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2.019 , que acordaba la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos, en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 1186/18 , alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.- Así mismo, por la representación procesal de D. Benedicto y D. Bernabe se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 16 de enero de 2010, dictado por el juzgado y procedimiento de referencia, y desestimaba el recurso de reforma previo contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2.019 , en el particular relativo al sobreseimiento provisional de las actuaciones acordado al amparo del art. 641.1º de la LECr ., respecto del delito de revelación de secretos del art. 197 del Código Penal , por las razones que posteriormente se analizarán.

TERCERO.- Dados los traslados prevenidos al Ministerio Fiscal y respectivas partes personadas, y admitidos los referidos recursos de apelación, se remitieron las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Luís Antonio Carballera Simón, y quedando las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna, que se resuelven conjuntamente en esta resolución por economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', decisión en el presente caso adoptada por la Sra. Juez instructora y no compartida por la representación procesal de la Sra. Marcelina, quien, en el escrito de recurso, alega la atipicidad del delito de daños( art. 264 CP ), por falta de concurrencia de los elementos objetivos del tipo, y también del delito de amenazastambién imputado, por carecer de capacidad de intimidación alguna y venir enmarcado en expresiones ajenas al derecho penal, por lo que, interesa que, con revocación del auto recurrido, se acuerde el archivo de la causa respecto de la misma.

SEGUNDO.- Esta Sala tiene declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a). - concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b).- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECr ., desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 LECr . (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c). - con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

Además, puesto que acuerda continuar el trámite del Procedimiento Abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado.

En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

TERCERO.- En el Auto recurrido (obrante en el ACONTECIMIENTO n.º 166 del Expediente Digital), se imputa a Dª Marcelina, la comisión de un presunto DELITO DE DAÑOS ex ART. 264 C.P . y de un presunto DELITO LEVE DE AMENAZAS ex ART. 171.7 C.P ., en base a dar por probados indiciariamente los siguientes hechos:

'PRIMERO. - que la investigada, Marcelina, Directora General y Consejera Delegada de la entidad mercantil LANGUS SEAFOOD S.L., en fecha 20 de septiembre de 2018, comunica a la empresa su renuncia voluntaria.

Que en fecha 21 de septiembre de 2018, Marcelina, traslada la torre CPU con n.º de serie NUM000 con la que desempeñaba su labor profesional, propiedad de la citada empresa, al establecimiento comercial MOVIL BOX sito en el Centro Comercial El Mirador de Burgos donde encarga a un empleado que lleve a cabo una copia de seguridad del disco duro completo. Horas después, se constituyen en el lugar agentes del Cuerpo de Policial Nacional a quienes el dependiente del establecimiento manifiesta que estaba en sus inicios la operación de realizado de copia del disco duro de la unidad CPU, siendo requerido para que paralice la operación, incautándose el dispositivo a disposición judicial.

De las diligencias de instrucción practicadas, también resulta indiciariamente acreditado que en fecha 21 de septiembre de 2018, en dependencias de la empresa LANGUS SEAFOOD S.L. sita en la carretera Madrid-Irún Km 245, la investigada, Marcelina, se dirigió a Bernabe contra quien profirió las expresiones 'a ti te van a partir las piernas, no te las han partido, pero te las van a partir'.

Finalmente, en fecha 24 de septiembre de 2018, la investigada acudió al establecimiento comercial Gamonal PC INFORMATICA sito en esta capital, donde, guiada por el ilícito ánimo de provocar detrimento en patrimonio ajeno, recabó de un empleado del indicado centro, que dejara borrado el disco duro del ordenador portátil marca Toshiba, propiedad de la empresa LANGUS SEAFOOD S.L., del que hizo entrega a este para el indicado fin. El encargo realizado, que finalmente se materializó, generó en el establecimiento comercial Gamonal PC INFORMATICA, la orden de trabajo n.º 015877 y se realiza el mismo dejando el disco duro sin información tal y como interesó la investigada. Dicho servicio generó un importe de 15 euros que se extiende en ticket n.º 092215 y se etiquetó la trasera del equipo con el código de control n.º 007070'. La investigada hizo devolución del ordenador portátil en estado de formateado.

Pues bien, en el caso ahora examinado, no cabe duda de que existen en la causa elementos indiciarios suficientes como para extrapolar la conducta imputada a la Sra. Marcelina al acto del juicio oral, por las infracciones penales recogidas en el auto recurrido, cumpliendo dicha resolución los parámetros de motivación exigidos por los arts. 24 y 120 de la Constitución .

Por tanto, es claro que, en nuestro caso, a la vista del conjunto de lo actuado en esta fase procesal y, sin prejuzgar el contenido de la valoración de la prueba a vertebrar al acto del juicio oral, se infieren indicios sólidos y fundados contra la referida recurrente por las infracciones contempladas en la resolución recurrida susceptible de extrapolarse al acto del juicio oral, donde deberá valorarse la atipicidad alegada, lo que deberá verificarse con contradicción probatoria plena entre las partes personadas.

Cabe resaltar que el derecho a extrapolar toda conducta denunciada al acto del juicio oral no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, puesto que para ello la imputación ha de ser apta para dar resultados útiles, lo que implica que ha de ser adecuada y proporcionada a la existencia de indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para contradecirlos en el acto del juicio oral, puesto que, en caso contrario cabe denegar la apertura del juicio oral, acordando el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1º LECr ., cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa, o el libre del art. 637.2º de la LECr , cuando los hechos imputados no sean constitutivos de infracción penal, que no es el caso.

Y ello, porque, a la vista de tales referencias indiciarias tenidas en cuenta en la resolución recurrida, en su interrelación con las diligencias practicadas en la fase de instrucción debe afirmarse que no se han disipado de forma suficiente los indicios de criminalidad que se derivan de tales diligencias de prueba, siendo necesario, para acordar el sobreseimiento que, practicadas todas las diligencias necesarias y útiles, se concluya que no hay posibilidad material y técnica alguna de acreditar la verdad material interina de los hechos denunciados, algo que, en el presente caso, no ocurre a la vista del contenido de la pormenorizada imputación y pruebas tenidas en cuenta en la resolución recurrida, lo que podrá propiciar en el plenario su contradicción probatoria plena, siendo, por tato, prematuro en esta fase procesal acordar el sobreseimiento libre y/o provisional de la causa.

Todo ello porque, la Sala considera que, si cerráramos el procedimiento sin el enjuiciamiento de la conducta de la ahora recurrente, estaríamos convirtiendo al derecho procesal penal, mediante esta respuesta procesal, en un derecho fosilizado sin fuerza legal para esclarecer unos delitos como los de autos, lo que deberá verificarse en el juicio oral, no sin antes practicar la diligencia de prueba solicitada por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 27 de enero de 2020, relativa a que se requiera al representante legal de LANGUS SEAFOOT S.L., a fin de que se acredite la cuantía de los daños y/o perjuicios causados a la empresa con el formateo del ordenador llevado a cabo por Marcelina.

Como con reiteración tiene declarado esta Sala, la resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado.

Es más, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgarla o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

Por ello, y sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el Instructor lo estima procedente, no cabe apreciar insuficiencia de motivación en aquellos supuestos, ordinarios, en que el Instructor, prudentemente, se abstiene de prefigurar o anticipar la calificación jurídica precisa que han de realizar las partes acusadoras.

Y ello porque, como se ha dicho, el auto de transformación delimita el objeto del enjuiciamiento tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, de la misma manera que lo configura el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, porque debe identificar a la persona a quien se imputan los hechos delictivos, habiéndole recibido previamente declaración en calidad de imputado, y además ha de contener una descripción de los hechos que sea lo suficientemente precisa y extensa, sin que se exija una calificación jurídica de los mismos, pues esto es cometido ulterior de las partes acusadoras y acusadas.

Consecuencia de cuanto se viene argumentando es que, no siendo momento procesal oportuno para calificar jurídicamente los hechos, y al existir indicios racionales de delito susceptibles de contradecirse en grado de certeza plena y al amparo del artículo 741 LECr, en el acto del juicio oral, proceda desestimar el motivo de recurso, confirmando íntegramente el título de imputación formal contenido en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado objeto de recurso contra la Sra. Marcelina.

CUARTO. -Por otro lado, para dar respuesta al recurso promovido por la representación procesal de los Sres. Benedicto y Bernabe, en el ejercicio de la Acusación Particular, contra el particular contenido en el Auto de fecha 19 de diciembre de 2.019 , relativo al sobreseimiento provisional de las actuacionesacordado al amparo del art. 641.1º de la LECr ., respecto del delito de revelación de secretosdel art. 197 del Código Penal , debe recordarse que, al respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el art 779.1,1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo que dispone el art 641.1º del mismo texto legal , practicadas en su caso, las diligencias previas oportunas, 'el juez acordará el archivo de las actuaciones,entre otras causas, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa'.

Debe tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina, ésta resolución es, absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE , ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Pues bien, en el caso examinado, la Sra. Juez de instrucción, tras practicar las pruebas que se estimaron necesarias para acreditar los hechos, dictó la resolución ahora recurrida, en la que, a la par que acordó la transformación del procedimiento contra la Sra. Marcelina por los delitos de daños y coacciones, también decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641.1º de la LECr ., respecto del delito de revelación de secretosdel art. 197 del Código Penal ,al entender que lo actuado 'no ha revelado la concurrencia de indicios bastantes para la imputación de la participación criminal de la parte investigada en un delito de revelación de secretos ex art. 197 y concurrentes C.P ...'.

Para llegar a tal conclusión, en la resolución recurrida, la Sra. Juez de instrucción tiene en cuenta que '... las diligencias de instrucción practicadas han revelado la dinámica diaria del sistema informático de la entidad mercantil evidenciándose disponer de un sistema SAP para el desarrollo del funcionamiento corporativo de la empresa, alojado en servidores informáticos de la empresa que integra la totalidad de datos precisos para su actividad, y la disposición de un sistema de comunicación corporativo efectuándose copia de seguridad, de forma diaria, sobre los servidores que acumulan todos los soportes de almacenamiento...'.

Sigue señalando que 'Ya quedó expuesto por este órgano judicial, en virtud de Auto de fecha 31-7-19 _ac. 176_, que deviene firme, que, compartiéndose el dictamen emitido por elMinisterio Fiscal, versando en la consideración de impunidad de actos meramente preparatorios atendido la eventual incardinación típica de los hechos por la acusación particular en el ámbito de los artículos 197 y 197 bis del C.P . sobre descubrimiento y revelación de secretos por considerar que requiere de efectivo apoderamiento de información, extremo que no se advierte, era denegada la práctica de prueba pericial; por otra parte, la dinámica empresarial dispone de una infraestructura tecnológica que permite albergar la totalidad de información y documental de trabajo por razón de la copia de seguridad diaria que se practica a través del llamado SAP, sin que se altere el sistema de gestión de clientes y proveedores. Ello no descarta la realidad de daños informáticos ex art. 264 C.P ...'.

Sin embargo, la parte recurrente, ya desde su escrito de fecha 27/09/19, obrante en el Acontecimiento n.º 184, viene insistiendo en que 'ha quedado acreditado que el ordenador portátil sustraído por la Sra. Marcelina fue devuelto previo formateo de su disco duro, lo que demuestra la mala fe que preside el actuar de la investigada que, decidida a causar el mayor perjuicio posible a mi representada, eliminó toda la información que tuvo en su poder para no facilitársela a la Empresa. Además, a la vista de cuanto ha quedado reconocido por la propia investigada y probado por las declaraciones testificales, pues no es un hecho negado, la Sra. Marcelina sustrajo la CPU de su puesto de trabajo y trató de hacer una copia de seguridad del contenido de esta, siendo interceptada por los agentes de la autoridad mientras procedía a ello.

En suma, entiende probado esta parte que la Sra. Marcelina, aprovechando su condición de empleada de LANGUS SEAFOOD, S.L., condición que le daba acceso privilegiado a su información confidencial, se adueñó de los secretos de la misma, con una evidente finalidad de lucrarse, y competir directamente con su antigua empleadora, como viene haciendo desde mayo de 2019 como Directora de Operaciones en la compañía COMPESCA, S.A., sociedad con domicilio social en Santander (Cantabria), cuyo objeto social consiste en la pesca, la marisquería y demás productos del mar, y toda clase de operaciones de su comercialización e industrialización, es decir, dicha sociedad lleva a cabo una actividad que es directamente competidora con la de LANGUSSEAFOOD, S.L.

A la vista de cuanto se ha expuesto, los hechos acometidos por Sra. Marcelina son encuadrables en un delito de descubrimiento de secretos, contemplado en el art. 197 C.P ., aplicable al presente supuesto por tratarse de documentos confidenciales y secretos relacionados con la actividad profesional de la perjudicada. Asimismo, no debe perderse de vista que, al margen del uso que haya dado la investigada a la información sustraída, el mero hecho de haber destruido los soportes informáticos, como hemos explicado anteriormente, es constitutivo de un delito de daños informáticos, recogido en el art. 264 C.P ....; y de un delito de amenazasdel art. 169 del CP .'.

Tras la última reforma operada en art. 197 C.P . por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se castiga en su apartado 1º, al que 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación'.

Ahora bien, la conducta típica del art. 197.1 C.P . se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc, sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución. El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al art. 12 C.P . que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad.

El iter criminis, es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto o vulnerar la intimidad del otro sin necesidad de que éste llegue a reproducirse.

El aludido precepto, también sanciona en su apartado 2º'a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los dastos o de un tercero'.

El Tribunal Supremo, ya desde la STS 358/2007 de 30.4 , viene analizando el art. 197 CP ., señalando que 'dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS n.º 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que 'la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)'. Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza 'sin estar autorizado', evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos, además, ha de estar 'recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que 'apoderarse' resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.'

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, debemos discrepar del criterio mantenido por la juzgadora de instancia, tanto en el Auto recurrido obrante en el Acont. n.º 193, como en el Auto que denegó la prueba pericial propuesta por la Acusación Particular (Acont. n.º 176),y del Ministerio Fiscal,ya desde su informe obrante en el Acont. n.º166, cuando señalaba que 'versando en la consideración de impunidad de actos meramente preparatorios atendido la eventual incardinación típica de los hechos por la acusación particular en el ámbito de los artículos 197 y 197 bis del C.P . sobre descubrimiento y revelación de secretos por considerar que requiere de efectivo apoderamiento de información, extremo que no se advierte',como en el informe impugnatorio del recurso, de fecha 15 de enero de 2020, al interesar el mantenimiento del sobreseimiento provisional de las actuaciones -según se dice- 'por cuanto no concurren indicios de la comisión de un delito de descubrimiento y revelación de secretos ni informáticos ni de documentos físicos, hallándonos ante actos preparatorios no típicos, como señala el auto recurrido'.

Ello es así porque simplemente el hecho de que se declare indiciariamente probado en el título de imputación formal ahora recurrido ( Auto de 19/12/19 ), que investigada trasladó la torre CPU con n.º de serie NUM000 con la que desempeñaba su labor profesional, propiedad de la citada empresa, al establecimiento comercial MOVIL BOX sito en el Centro Comercial El Mirador de Burgos donde encargó a un empleado que llevara a cabo una copia de seguridad del disco duro completo, y pese a que, horas después, se constituyeran en el lugar agentes del Cuerpo de Policial Nacional a quienes el dependiente del establecimiento manifestó que estaba en sus inicios la operación de realizado de copia del disco duro de la unidad CPU, siendo requerido para que paralizara la operación, es claro que, prima facie,ello obliga a valorar, no solo la intencionalidad de la acción y su interrelación con alguna de las conductas previstas en los reformados arts. 197 y 197 bis CP , pero también la concurrencia de algunas de las formas imperfectas de ejecución en los términos compendiados en el art. 16 del Código Penal .

Si bien, a tales efectos hubiera resultado interesante la práctica de la prueba pericial solicitada por la Acusación Particular -que fue denegada por el Auto de fecha 31 de julio de 2019, obrante en el Acont. n.º 176del Expediente Digital-, ello no obsta a que, pese a que ya no pueda ser solicitada de nuevo por vedarlo así el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales(al no haber sido recurrida dicha resolución y tan solo solicitar la Acusación particular la 'iniciación de los trámites para la apertura del juicio oral y transformación de las Diligencias Previas por los tramites de procedimiento Abreviado',deba acordarse su revocación al objeto de que dicha imputación por delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 CP pueda ser sometida a la contradicción de las partes en el acto del juicio oral.

Sin que, por tanto, proceda, en esta fase procesal, acordar el sobreseimiento provisional y archivo decretado, en relación con dicho delito, debiendo dictarse título de imputación formal mediante el correspondiente auto de Procedimiento Abreviado, contra la investigada, conforme a las peticiones de la Acusación Particular, al considerar la existencia de indicios que avalan dicha decisión, extrapolables al acto del juicio oral.

No ocurre lo mismo con el delito de amenazasimputado por la Acusación Particular, por cuanto las expresiones amenazantes proferidas por la Sra. Marcelina, en atención al contexto en el que se profirieron, no pueden tener el concepto de afrentosas y ser calificadas como graves -ex art. 169 CP -, debiendo mantenerse su consideración de leves-ex art. 171.7 CP -.

Por lo indicado, procede estimar en parte el recurso de apelación promovido por dicha parte y revocar en tales términos la resolución recurrida, ampliando el título de imputación formal por el delito del art. 197 CP .

QUINTO. - De conformidad con los dispuesto en los arts. 239 y ss de la LECr , y al no poner término esta resolución al procedimiento, se declaran de oficio las costas procesales de este incidente.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

1º.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Marcelina, contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2.019 , que acordaba la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos, en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 1186/18 , y CONFIRMAR la referida resolución.

2º.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto y D. Bernabe contra el Auto de fecha 16 de enero de 2010, dictado por el juzgado y procedimiento de referencia, y desestimaba el recurso de reforma previo contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2.019 , en el particular relativo al sobreseimiento provisional de las actuaciones acordado al amparo del art. 641.1º de la LECr ., respecto del delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 del Código Penal , y REVOCAR EN PARTE la referida resolución, debiendo dictarse por la Juzgadora de instancia el correspondiente título de imputación formal, mediante la ampliación del Auto de Procedimiento Abreviado, de fecha 19 de diciembre de 2.019 , contra Marcelina, conforme a las peticiones de la Acusación Particular.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.