Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Auto Penal Nº 192/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3189/2021 de 15 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Penal
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 192/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200185
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:777A
Núm. Roj: AAP SS 777:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Pieza de situación personal / Egoera pertsonalari buruzko pieza 19/2021
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara - UPAD / ZULUP - Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000/ NUM001
Apelante/Apelatzailea: Cristobal
Abogado/a / Abokatua: MILAGROS LARRAÑAGA RANERO
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Ilmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADO: JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 15 de julio de 2021
Antecedentes
Que con fecha 10 de junio de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara en cuya parte dispositiva se acuerda:
'1.- Se decreta la prisión provisional de Cristobal.
2.- Líbrese mandamiento a la dirección del Centro Penitenciario de Martutene para que admita en calidad de preso/a preventivo/a al/a la indicado/a, a disposición de este Juzgado.
Así mismo, líbrese mandamiento a la Ertzaintza para que procedan a la conducción e ingreso del/de la preso/a en el citado Centro Penitenciario.
Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.
Comuníquese esta resolución a Elvira.'
SEGUNDO.-
Contra dicha resolución por la representación de D. Cristobal se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 13 de julio de 2021) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
Siendo Ponente en esta instancia el/la Ilmo. /Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a D./Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI .
Fundamentos
PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Cristobal frente al Auto de Instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se dicte otra en su lugar decretando la puesta en libertad o subsidiariamente se acuerde otra medida cautelar menos gravosa o restrictiva de su libertad personal.
Se esgrimen como motivos de recurso:
Analizando pormenorizadamente los razonamientos de los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto del Auto que se recurre, se comprueba nítidamente que al dictar la resolución no ha tenido en cuenta, ni valorado todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el presente caso.
Que las únicas diligencias practicadas en el procedimiento 100/21 al que se ha acumulado el 160/21 y del que según el Juez instructor se desprenden motivos bastantes e indiciarios para creer responsable criminalmente de los hechos que se investigan al investigado, es la declaración del investigado, declaración en la que niega y/o desconoce quebrantar la orden de alejamiento.
En relación con los hechos del día 18 de abril de 2021, el investigado, Sr. Cristobal ,-que se quedó residiendo en la vivienda sita en C/ DIRECCION000, NUM002 NUM003 de Bergara que compartía con la que fue su pareja sentimental, Sra. Elvira, en régimen de alquiler yéndose ella a vivir con su familia- se encontraba con su actual pareja sentimental Juliana en el mencionado domicilio, cuando entró en la vivienda la ex pareja, Sra. Elvira,- quien vuelvo a incidir ya no residía ahí-,fuera de sí fue a pegar a su actual pareja. El investigado fue a separarles y es cuando éste, en defensa propia, le propinó un golpe en la cara. El investigado también sufrió lesiones en la cara. Que fue el investigado quien llamó a la Ertzaintza limitándose éstos a decirle a la Sra. Elvira que se marchara del lugar.
Que en su declaración en sede judicial el investigado reconoció que le dio un golpe en la cara y renunció a todas las acciones penales y civiles por las lesiones que presentaba él en la cara por la agresión causada por la Sra. Elvira, alegando que no quería saber nada de ella.
Luego en ningún caso es responsable el investigado del delito de quebrantamiento de medida cautelar.
Por otro lado, la Sra. Elvira, ha sido citada dos veces a declarar y no ha comparecido y se le ha vuelto a citar por tercera vez bajo apercibimiento de sanción.
En cuanto a los hechos del día 26 de mayo de 2021, en ningún momento el investigado reconoce a los Agentes actuantes que ha pasado en varias ocasiones frente a la puerta del establecimiento ZAZPI, donde trabaja la víctima, y sentado en la del Bar Zumbeltz, muy cercano al lugar de trabajo de la víctima. Esa versión de los hechos es la que da la Sra. Elvira a la Ertzaintza no la del investigado.
El investigado en su declaración judicial reconoció que estuvo en la peluquería que está al lado del Bar Zumbeltz, el miércoles día 26 de mayo ,y que dista aproximadamente 100 metros del Bar Zazpi donde trabaja la Sra. Elvira. Que la Sra. Elvira trabaja los viernes, sábados y domingos y que desconocía que tenía que mantener esa distancia con su lugar de trabajo los días que ella no estaba trabajando allí. Además, fue a esta peluquería porque a la que va habitualmente son muy amigos de la Sra. Elvira y ésta suele acudir mucho a estar con ellos por lo que en aras a evitar encontrarse con ella acudió a la peluquería que está al lado del Bar Zumbeltz, ya que ese día, miércoles, ella no trabajaba y desconocía que cuando no trabajaba tenía que mantener la distancia de su lugar de trabajo y él en ningún momento pasó por delante del Bar Zazpi ni le vio .
No hubo intencionalidad alguna de quebrantar la orden de alejamiento, desconocía que estaba incumpliendo la orden.
Que desde que se ha traslado a vivir al BARRIO000, ella ha estado yendo en su vehículo al barrio donde el investigado reside actualmente, por lo que el investigado va acompañado por dos amigos ya que en numerosas ocasiones ha llamado a la Ertzaintza para comunicarles que la Sra. Elvira, se le aproxima donde él reside incluso se ha presentado en el bar donde éste trabaja.
Vemos que tanto en el procedimiento Diligentes Urgentes 76/2021 por el que se le condena al investigado, Sr. Cristobal, a la pena de 4 meses de prisión por la comisión de un delito de medida cautelar, como en los hechos del 18 de abril, es la Sra. Elvira quien se aproxima voluntariamente al investigado.
Esta parte entiende que la motivación del auto recurrido es incompleta porque no expresa el juicio de ponderación que justifica la adopción de medida tan gravosa, ni valoran las circunstancias particulares del caso, que ni siquiera han sido estudiadas y las personales del Sr. Cristobal, provocando todo ello que se desconozcan los motivos concretos por los que se encuentra sometido a esta medida cautelar.
Es doctrina del Tribunal Constitucional , que la prisión provisional siempre es, y debe seguir siendo, una solución de naturaleza excepcional. La privación de libertad sólo puede estar justificada en la medida en que resulte totalmente imprescindible para la defensa de bienes jurídicos fundamentales, y además, no existan otros mecanismos menos radicales para conseguir el mismo fin. Las exigencias constitucionales para su adopción no pueden ceder ni en los casos de maltrato, ni en ningún otro ilícito penal por muy atroz que sea.
Esta parte entiende que el Auto de prisión provisional dictado no puede considerarse suficientemente motivado, en la medida que no aporta elementos de convicción acerca de la existencia real del riesgo que se intenta evitar cual es que el investigado vuelva a atentar contra la integridad física de su compañera sentimental Sra. Elvira.
Existe en el Auto un déficit de motivación al no expresar las razones que expliquen los motivos por los que el Juzgador de Instrucción alcanza una convicción positiva acerca de la posibilidad de que, de permanecer en libertad, el actor acabará atentando contra la integridad física de su expareja, máxime cuando en una ocasión el quebrantamiento ha sido por voluntad de la Sra. Elvira (Sentencia firme Diligencias Urgentes 76/2021) y el presunto quebrantamiento de los hechos ocurridos del 18 de abril, lo fue también porque la Sra. Elvira entró en el domicilio del investigado ubicado en la DIRECCION000 NUM002, NUM003 de Bergara cuando se encontraba con su actual pareja, agrediendo a esta y al investigado. Renunciando éste a las acciones penales y civiles que le pudieran corresponder por tal agresión ya que nada quería saber de la Sra. Elvira.
A mayor abundamiento, es criterio jurisprudencial del TC que la existencia de peligro para la víctima 'no cabe presuponer existe de manera automática cada vez que se produzca el quebrantamiento de una orden de alejamiento'. El TC trata de dejar bien claro que el órgano judicial ante el incumplimiento -reiterado o no- de una orden de alejamiento, no puede acordar de manera automática el ingreso en prisión provisional del incumplidor, sino que debe analizar que concurren los presupuestos legal y constitucionalmente exigidos para la adopción de esta medida.
El Auto no contiene los elementos necesarios para poder concluir que existen indicios reales de los riesgos que se quieren evitar al decretar la prisión provisional del Sr. Cristobal.
La prisión provisional no tiene como finalidad la anticipación de una pena. El derecho de presunción de inocencia obliga a no castigar al investigado a través de la prisión provisional; no tiene un fin de prevención especial de evitar la comisión de delitos de la persona a la que se priva de libertad, ya que en este caso se estarían vulnerando otros derechos fundamentales.
En definitiva, el Auto tiene un déficit en su motivación, ya que el Juzgador de Instrucción no explica cómo llega a la convicción positiva de que existe ese riesgo que justifica el adoptar esa medida que representa la más grave intromisión que puede realizarse en el derecho a la libertad del investigado ya que no cabe deducir si el peligro conjurado es real o meramente presumible en abstracto. Del quebrantamiento de una orden de alejamiento no cabe deducir automáticamente que existe un peligro cierto para los bienes jurídicos que se intentan proteger. Hay que identificarlo y razonar cómo se llega a este convencimiento certero.
La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario de la prisión , en defecto de otras medidas cautelares.
Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley. En concordancia con lo exigido por la Constitución el art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece las
circunstancias que han de concurrir para la adopción de tan excepcional medida.
Entre los requisitos permanentes es necesario que exista uno o varios hechos que presente caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar auto de prisión.
En el presente caso el investigado no cometió el delito de quebrantamiento de medida que se le imputa, fue la Sra. Elvira ,quien voluntariamente se presentó en el domicilio del investigado y se puso a agredir a éste y a su actual pareja, Juliana. Siendo el investigado quien llamo a la Ertzaintza.
Del mismo modo los hechos acaecidos el día 26 de mayo denotan que el investigado no tenía intención alguna de quebrantar la orden de alejamiento.
Luego no se dan los requisitos permanentes recogidos en el Art. 503.1 l5 y 22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Ni los fines que se persiguen mediante la prisión provisional establecidos en el art. 503.1, 35 apartados a), b) y c) de la LECR.
No existe un riesgo racional de fuga, ni existe un peligro fundado y concreto de ocultación, alteración o destrucción de prueba y por último no existe un riesgo concreto, real y cierto de que el investigado ataque a los bienes jurídicos de la víctima.
El investigado no quiere saber nada de la Sra. Elvira, trabaja y desde el día 1 de mayo de 2021 reside en régimen de alquiler en el BARRIO000 de Bergara. Se acompaña contrato de trabajo y contrato de alquiler.
Por lo expuesto no se cumplen o al menos hay serias dudas sobre la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos, lo que debe comportar la libertad del investigado, debiendo tenerse en cuenta el carácter irreparable de la privación de libertad, al ser uno de los derechos de imposible restitución, por lo que esta parte considera más acertado imponer una medida de alejamiento con la pulsera de localización o prohibición de residir en el mismo municipio que la víctima.
Como consecuencia de esta característica de la excepcionalidad, rige el principio del favor libertatis ( SSTC 32/ 1987, 34/1987, 115/1987, 37/1996, etc.) o del in dubio pro libértate ( SSTC 117/1987, etc.) formulación que, en definitiva, vienen a significar que las interpretaciones de la norma reguladora de la prisión provisional, deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen.
Así mismo, es aceptada unánimemente por la Doctrina Constitucional que la Prisión Provisional es una medida excepcional, subsidiaria y proporcionada y como tal ha de ser el ultimo remedio, siendo muestra de ello entre otras las Sentencias números 128/1995 y 66/97.
En el presente caso la prisión provisional no es necesaria ni proporcional a las circunstancias concurrentes y que pueden ser de aplicación otras medidas que, con menor restricción derechos, pueden igualmente alcanzar la finalidad cautelar.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:
Concurren los requisitos del art. 503LECrim para adoptar la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado. La prisión provisional es la única medida cautelar que permite evitar la reiteración delictiva del investigado y garantizar la integridad física de la perjudicada, dado que a pesar de haber sido impuesta al investigado por Auto de fecha 2 de enero de 2021 una orden de protección, el 29 de marzo quebrantó la misma, lo cual dio lugar al dictado de una sentencia de conformidad tras reconocer los hechos el investigado.
Los hechos por los que se siguen las presentes actuaciones ocurrieron el día 18 de abril de 2021, y de las diligencias de investigación practicadas se desprenden indicios de la comisión por parte del investigado de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, y el día 26 de mayo de 2021 el investigado cometió un nuevo delito de quebrantamiento, lo cual evidencia en el mismo nulo propósito de respetar las resoluciones judiciales, con el consiguiente riesgo de reiteración delictiva, más que evidente al haber cometido tres delitos de quebrantamiento de medida cautelar en un plazo de cuatro meses.
La medida cautelar adoptado es la única que permite evitar la reiteración delictiva del investigado y garantizar la integridad física de la perjudicada, dado que la orden de protección adoptada a favor de la víctima ha resultado insuficiente para evitar que se produzcan nuevas agresiones y quebrantamientos.
Señalar que el apartado segundo del art. 502LECrim dispone que 'La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional '.
El artículo 503.1 de la LECrim, establece que procede acordar la medida cautelar de prisión cuando concurran los siguientes requisitos:
1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión , o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado tuviera antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delitos dolosos.
2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .
3º. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:
a) Asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.
b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos que exista un peligro concreto y fundado.
c) Evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2C.P. . En estos casos no será aplicable el límite que respecto a la pena establece el ordinal 1º de este apartado.
Asimismo el artículo 503.2 establece la posibilidad de acordar la prisión provisional cuando concurran sólo los dos primeros requisitos, si se aprecia riesgo de que el investigado pueda cometer otros hechos delictivos , siempre que el hecho tenga carácter doloso; valorando en este caso las circunstancias del hecho así como la gravedad de los delitos que pudiera cometer. E incluso, no será de aplicación el límite temporal del artículo 503.1.1º de la LECr , cuando existan datos o circunstancias en las actuaciones para estimar que el investigado viene actuando concertadamente con otras personas en forma organizada, o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.
Conforme dispone el 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo 503, y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.
Asimismo, debe partirse de una copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, según la cual, entre otras muchas, la S.T.C. Sala 2ª, nº 152/2007, de 18 de junio : 'Desde la STC 128/95, de 26 de junio , este Tribunal viene afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( Art. 17.1CE ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio ; 66/1997, de 7 de abril , JF4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 47/2000, de 17 de febrero ; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero ).'
Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2008, de 11 de febrero , se declara como doctrina consolidada que 'Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( art. 17C.E. ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5; 44/1997, de 10 de abril, F.J. 5; 66/1997, de 7 de abril, F.J. 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, F.J. 3 ; y 14/2000, de 17 de enero, F.J. 4 ). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre, F.J. 3 , se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado; su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.
En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.
El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de ese dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8 (2002, de 14 de enero, F.J. 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, F.J. 4 b) ; 37/1996, de 11 de marzo , F.J.6ª); 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5); y 33/1999, de 8 de marzo)'.
En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril).
En lo que respecta al tema concreto de la motivación de la prisión provisional , el Tribunal Constitucional advierte que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1 , sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma. La motivación exigible a supuestos de resoluciones judiciales que afectan de algún modo -aunque no pueda conceptualmente admitirse que vulneren- el derecho fundamental a la libertad debe ser particularmente rigurosa... en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior ( STC 88/1998 ).
Tales exigencias han sido enfatizadas con la nueva doctrina de la motivación reforzada, en virtud de la cual el Tribunal Constitucional afirma que deben tenerse en cuenta los varios supuestos en que este Tribunal ha venido exigiendo un específico, y reforzado, deber de motivar las resoluciones judiciales, en tanto que exigencia directamente derivada de la Constitución. Tal cosa ocurre cuando se ven afectados otros derechos fundamentales; cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial a la luz de las pruebas indiciarias; cuando se atañe de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico; o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes ( STC 116/1998 y STC 179/2005 ).
Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia debe presumirse, por un lado; la realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, 47/2000 y 61/2001 ). Entre los criterios que el Tribunal Constitucional ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena con que se amenaza y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado ( STC 61/2001 ).
Hay que subrayar, finalmente, que el Tribunal Constitucional exige, en el momento de resolver sobre la situación personal del imputado, la ponderación de las circunstancias particulares de los hechos y las personales de su presunto autor, rechazando las motivaciones genéricas, vagas y estereotipadas, inaceptables si se parte del valor fundamental y del rigor exigible para la motivación de las medidas que la restrinjan. Y ello hasta el punto de que la omisión del análisis de las circunstancias del caso concreto determina la estimación del recurso de amparo y la nulidad de los autos impugnados (véanse en tal sentido las SSTC 29/2001, 61/2001, 94/2001, 8/2002, 23/2002, 138/2002, 142/2002, 22/2004, 179/2005, 333/2006 y 79/2007 ).
En el Auto recurrido se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza del apelante por entender el Juez Instructor que existen indicios racionales de criminalidad frente al mismo por los hechos que se le imputan, los cuáles, sin prejuzgar su ulterior calificación, pueden revestir caracteres de un delito de maltrato no habitual y dos delitos ó un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 del CP .
La existencia de los indicios significados en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida queda constancia en el atestado policial, informe médico relativo a la Sra. Elvira y en la propia declaración judicial del investigado, expresivo todo ello del sustrato fáctico indiciario al que atiende el Instructor para acordar la medida cautelar cuestionada, entendiendo este Tribunal que las argumentaciones formuladas por el recurrente no pueden llegar a poder desvirtuar a aquéllos.
Mantiene el recurrente, en síntesis, la inexistencia de responsabilidad penal al no haber quebrantado el Sr. Cristobal la prohibición de aproximación, el 18 de abril porque es la Sra. Elvira la que se presenta en el domicilio de aquél, que el golpe que el recurrente propina a la misma en la cara lo fue en defensa propia, resultando él mismo con lesiones aunque renunció a las acciones civiles y penales frente a la Sra. Elvira porque no quiere saber nada de ella; y que el 26 de mayo no hubo intencionalidad de quebrantar la orden de alejamiento, desconocía que estaba incumpliendo la orden de alejamiento, que fue a una peluquería ubicada a 100 metros del bar Zazpi, lugar de trabajo de la Sra. Elvira, pero que ésta trabaja viernes, sábados y domingo e ignoraba que cuando no trabajaba tenía que mantener la distancia del lugar del trabajo de aquella, y que en ningún momento paso por delante del Bar Zazpi ni le vio.
Para dar respuesta a unas tales alegaciones necesariamente ha de atenderse por una parte a lo actuado en el seno de la instrucción de las diligencias previas 1/2021.
En el marco de dicho procedimiento por hechos indiciariamente constitutivos de diversos delitos de maltrato no habitual y delito continuado de vejaciones, por Auto de fecha 2 de enero de 2021 se dictó orden de protección a favor de la Sra. Elvira respecto del aquí recurrente, adoptándose como medidas de naturaleza penal la prohibición de toda comunicación y acercamiento a menos de 300 metros de la persona de la Sra. Elvira, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre.
El domicilio de la Sra. Elvira a que se refiere la prohibición de aproximación es en el que convivía con el recurrente en el momento del dictado de dicho Auto, esto es, DIRECCION000 NUM002 NUM003 de Bergara, habiéndose dispuesto la salida obligatoria del Sr. Cristobal de dicho domicilio.
Esta orden de protección fue notificada personalmente al recurrente el mismo día, tomando así conocimiento directo de tales obligaciones inmediatamente ejecutivas.
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el Sr. Cristobal ha sido condenado por Sentencia de 29-3-2021 por un delito de quebrantamiento de medida cautelar al encontrarse con la Sra. Elvira en dicha vivienda, acordándose la suspensión de la pena de 4 meses de prisión impuesta por plazo de dos años condicionada a que a que cumpliera los deberes de prohibición de aproximación y comunicación en los términos establecidos en Auto de 2-1-2021.
Y finalmente los hechos acaecidos el 18-4-2021 se producen en el mismo lugar, DIRECCION000 NUM002 NUM003 de Bergara.
Frente a los anteriores datos ó elementos de juicio en el recurso se viene a decir con base a la declaración del investigado que en la citada fecha de abril no existe quebrantamiento de la medida cautelar porque la Sra. Elvira no residía en la citada vivienda, siendo el domicilio del aquél.
Efectivamente el investigado en declaración judicial manifiesta que ya en enero de 2021, tras la adopción de la orden de protección, acordó con la Sra. Elvira que ella se marchaba a casa de su madre y él se quedaba en la vivienda DIRECCION000 NUM002 NUM003 de Bergara por tres meses hasta que lo entregaba, pero que a los tres días la Sra. Elvira se presentó en la casa con unas llaves y ahí tuvo una actuación con ella y le quitó las llaves y que en lapso temporal hasta el 18 de abril fueron cinco veces que le quitó las llaves porque de pronto llegaba al apartamiento y la última vez tuvo un problema también con ella y llamó a la policía también.
Sin embargo la valoración que se realiza en el recurso no puede ser compartida por la Sala por lo siguiente.
A efectos de cumplimiento de la prohibición de aproximación al domicilio de la víctima protegida, el domicilio de la misma lo es aquél que tiene en el momento en el que al afectado por la prohibición se le notifica la existencia y el alcance de ésta, y la conducta del obligado a cumplir la prohibición vulnerará dicha prohibición si se acerca a dicho domicilio.
Sin duda pueden producirse cambios en el domicilio de la persona protegida durante la vigencia de una orden de protección en tal caso la prohibición de aproximación afectará al nuevo domicilio una vez lo conozca el obligado a cumplir dicha medida, bien por resolución judicial que le notifique dicho cambio ó por haber tenido conocimiento del cambio por otras vías.
En el presente caso el acuerdo invocado por el investigado queda contradicho, por una parte, por la condena del mismo por quebrantamiento de la medida cautelar por Sentencia firme de 29-3-2021 al encontrarse en compañía de la Sra. Elvira en el precitado, sin que frente a la verdad judicial establecida con efectos de cosa juzgada pueda acogerse la alegación de la defensa en el recurso en el sentido que el quebrantamiento lo es por voluntad de la Sra. Elvira. Y por otra, por el contenido del Acta de comparecencia de Agente obrante a los folios 2 y 3 del atestado, de donde resultaría por referencia de la Sra. Elvira que en realidad la convivencia con el investigado se ha mantenido desde la adopción de la orden de protección hasta unos días antes al 18 de abril que ella abandona la vivienda dando por finalizada la relación, lo que apuntaría más que a un quebrantamiento concreto el 18 de abril, a un quebrantamiento continuado al no haber cesado la convivencia.
Es cierto que no se ha dispuesto de la declaración de la Sra. Elvira, pero todo lo anterior no permite avalar la versión del investigado. A lo que ha de añadirse que las medidas de prohibición de aproximación y comunicación no pueden quedar al arbitrio de las partes y el consentimiento de la víctima no excluye incurrir en el tipo penal.
En cuanto al maltrato no habitual que se imputa al recurrente, es reconocido por el mismo en declaración judicial haber propinado a la Sra. Elvira un golpe con el puño, en suma, un puñetazo, en el ojo donde porta la protesis, y no un golpe en la cara como se aduce en el recurso, puñetazo que prima facie se aviene mal con una actuación de legítima defensa y menos si cabe con una actuación de defensa de su actual pareja que es lo que empieza a apuntar el investigado en su declaración al señalar que intenta separarlas, no queriendo ofrecer mayores explicaciones sobre el desarrollo de los hechos en el curso del cual resultó con una lesión en el labio según declara y se recoge también Acta de comparecencia de Agente obrante a los folios 2 y 3 del atestado.
En cuanto al quebrantamiento de la prohibición de aproximación al lugar de trabajo de la Sra. Elvira el 26-5-2021 que también se imputa recurrente, ciertamente como se aduce en el recurso en la resolución recurrida se viene a recoger la manifestación de aquella a la Ertzaina, pero se trata de un error sin relevancia a efectos de la apreciación de indicios delictivos ya que en el recurso no se cuestiona que el investigado se adentró en la zona de exclusión que supone el radio 300 metros fijado en la orden de protección, fue admitido por el investigado que la peluquería a la que acudió se encontraba a unos 100 metros aproximadamente, lo que se aduce es la ignorancia de observar la prohibición con independencia de si la Sra. Elvira se encontraba ó no en su puesto de trabajo.
Error ó ignorancia que podrá en su caso acreditarse pero que en este momento no puede tener favorable acogida cuando sobre su basamento no se ofrece explicación alguna, no existiendo razones para concluir que la notificación acerca del alcance de las prohibiciones de aproximación no fuera la correcta.
Respecto al segundo presupuesto habilitante de la prisión provisional, en la resolución recurrida se identifica claramente cuál es la finalidad que se persigue con la medida de prisión provisional, evitar la reiteración delictiva, especialmente previsto para los supuestos de violencia de género, esto es, cuando la víctima sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP, y en cuyo caso no rige el límite penológico del ordinal 1º del apartado 1 del art. 503LECrim.
El Juez Instructor infiere dicho riesgo en la actitud delictual del recurrente y su reiteracion. Basta la lectura del Fundamento de Derecho Cuarto para alcanzar dicha conclusión.
La parte recurrente aduce que no existe riesgo concreto, real y cierto de que el investigado ataque a los bienes jurídicos de la Sra. Elvira.
Al respecto ha de decirse que en sede de medidas cautelares, no es posible desconocer el factor de riesgo potencial, pronóstico de peligro ó juicio de probabilidad racional sobre la peligrosidad criminal de la persona a la que se impone la medida cautelar hacia la presunta víctima interviniente en el proceso penal, por cuanto de esperarse a la materialización de dicho riesgo se tendría una nueva presunta comisión delictiva, que es lo que se pretende evitar.
En el presente caso que dicho riesgo existe y es real se desprende de la presunta actuación del recurrente, quien ya habría demostrado su peligrosidad en la vida en común con la Sra. Elvira previo a la adopción de la orden de protección, atentando en varias ocasiones contra la integridad física de la misma (la ultima el día anterior al dictado de la orden de protección) , así como el escaso respeto de las medidas de protección establecidas a favor de aquella, que habrían sido quebrantadas si no desde el día de su adopción, sí de forma sucesiva y atentado en una de las ocasiones nuevamente contra la integridad física la Sra. Elvira.
En cuanto al planteamiento de medidas alternativas a la prisión, para la protección de la Sra. Elvira se optó por medidas menos restrictivas para la libertad del recurrente, pero se han revelado ineficaces para contener el riesgo de reiteración puesto que se han quebrantado y han permitido nuevos episodios violentos, por lo que la prisión provisional en el momento que se adopta aparece como la única medida capaz de lograr dicha finalidad legítima que se pretende que, por lo dicho, resulta adecuada, necesaria y proporcionada.
En definitiva, en el juicio de revisión que nos compete respecto a las actuaciones remitidas a la Sala, todo lo anterior supuesto, determina que no hay ausencia de motivación en la resolución recurrida, la medida está suficientemente justificada con arreglo a la legalidad constitucional y a la legalidad ordinaria, y tampoco hay desproporcionalidad en la medida, implementada en fechas muy recientes.
Por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal contra el Auto de 10-6-2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Bergara en pieza de situación personal 19/2021 ( procedimiento de Diligencias Previas 100/2021) y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS