Auto Penal Nº 1927/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2706/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO FBA

37051030

N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0011373

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2706/2019

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Diligencias previas 625/2017

Apelante: Dña. Emma

Procurador Dña. MONICA IZQUIERDO PEDRERO

Letrado D. ENRIQUE CASTELLO SOLBES

Apelado: MINISTERIO FISCAL

A U T O Nº1927/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias

En Madrid, a 11 de Diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Emma, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 12 de Abril de 2019 dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. María Dolores Palmero Suárez en las Diligencias Previas 625 /2017 del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas. El recurso de reforma se desestimó mediante auto de fecha 26 de Julio de 2019.

SEGUNDO.-El recurso de apelación contra el auto de fecha 12 de Abril de 2019 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Emma se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 26.07.19 de la Juez del JVM 1 de DIRECCION000 (DP 625/2017), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 12.04.19 de la referida Juez, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones. No constan alegaciones de la ahora recurrente tras el dictado del auto desestimatorio del recurso de reforma, con motivo del cual afirma que mucha de la prueba practicada ha tenido un resultado negativo por el mero efecto del trascurso del tiempo al señalar los operadores que no conservan datos de más de un año. Afirma su indignación y concluye, cual autoexculpándose, señalando que 'si algún día hay que lamentar alguna desgracia, esperemos que no, este Letrado no va a ser quien asuma la responsabilidad' (sic, f 222). Adjunta al recurso de reforma otros mails que afirma recibidos con posterioridad, refiriendo previamente que se han interpuesto numerosas denuncias en Comisaría.

El/La Fiscal, en escrito de 10.10.19, impugna el subsidiario recurso dando por reproducida su contestación al recurso de reforma, en la que vino a señalar que se han practicado todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, que la declaración de la ahora recurrente no viene corroborada con ningún elemento objetivo de prueba que sirva para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, quien niega los hechos refiriendo que la cuenta de correo nominiyose la abrió (a él), la propia ahora recurrente al comprar el teléfono y que le han hackeado el teléfono móvil, habiéndole suplantado su identidad. Que se han respetado las formalidades del procedimiento y se han practicado todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, no ocasionándose indefensión, constando distintos oficios de Policía Judicial que concluyen en oficio de 20.03.19 señalando que no existen más líneas de investigación. Que el derecho a la prueba no faculta la exigencia de todas las que se quieran proponer sino únicamente a las pertinentes.

No constan alegaciones en representación del investigado, ni nota/diligencia de su realización/unión/remisión.

SEGUNDO.-La Juez a quo, en su auto de 12.04.19, concluye señalando, frente a la denuncia de la ahora recurrente, la negación por el investigado, siendo que el Grupo Informático de Policía Nacional interesó mandamientos que fueron expedidos referidos a varias mercantiles, concluyendo con la no obtención de resultados y/o de número relacionado con el investigado (f 217).

En posterior auto de 26.07.19 principia señalando que desde la incoación se ordenó el análisis forense de los correos electrónicos, expresando la no inactividad o el no retraso en la instrucción, atendido el contexto de medios tecnológicos empleados, considerando innecesario reproducir los motivos determinantes del archivo. Que se han agotado las vías posibles de investigación (f 332).

TERCERO.-A propósito del sobreseimiento provisional acordado por la Juez a quo, procede recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E. un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada, siendo sabida la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), e inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 de la LECr al disponer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás', pertinencia que se reitera en el art. 779.1.1º LECr.

CUARTO.-recordado lo anterior, el examen de las actuaciones remitidas permite considerar que la Juez a quo expone y valora, en modo razonado, y razonable, el acervo probatorio.

En previo auto de Sala, de 07.05.18 (RAV 578/2018), fue resuelto recurso interpuesto por la ahora recurrente frente a la denegación de la orden que solicitara, viniendo a indicarse:

Primero: El Letrado don Enrique Castillo Solbes, actuando en nombre y representación de Emma, formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas número 625/2017 con fecha 7 de noviembre de 2017.

Alegaba en su recurso la infracción del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los artículos 153 , 171.4 , 172 ter y 173.4 del Código Penal , habida cuenta de que la resolución recurrida denegó la orden de protección solicitada por su representada, basándose en que no se sabía si los correos electrónicos habían sido remitidos por el investigado, que también dijo haber recibido mensajes similares e indicó que su terminal había sido hackeado.

Indicaba que su representada ya había denunciado hechos similares, archivándose la causa por no conocerse la identidad de los titulares de las direcciones IP desde las que se remitieron tales correos, sin tener en consideración que se incluían datos e información personal de ambas partes, que sólo ellos podían conocer, y que lo mismo cabía señalar en este momento, puesto que los mensajes hacían alusión a datos e informaciones que sólo su cliente y el investigado podían conocer, tales como una persona con la que su mandante había estado en algún momento.

Señalaba que su cliente declaró que en el mes de junio el investigado acudió con su actual pareja al colegio en el que estudia su hija, que no lo es de él, sin motivo alguno para su presencia en dicho lugar y que el mismo reconoció unas de las direcciones de correo electrónico desde las que constan remitidos los mensajes como suya, así como que su cliente manifestó que el investigado la llamó pocos días después de recibirse la resolución de archivo del anterior proceso, lo que reconoció, indicando que había sido una llamada por descuido, al no estar su terminar bloqueado e ir a meterlo en el bolsillo del pantalón, explicación que consideraba inverosímil.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y el dictado de la orden de protección solicitada.

Segundo: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero: Por auto de fecha 14 diciembre 2017 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto dictado con fecha 7 de noviembre de 2017.

Cuarto: El recurso no puede prosperar.

La medida cautelar consistente en la orden de alejamiento tiene por objeto dar protección a los perjudicados, esto es, tomar las decisiones necesarias para hacer cesar la actividad dañosa y puede adoptarse 'inaudita parte', bien por desconocerse el paradero del presunto imputado, bien por la necesaria celeridad en adoptar la medida, bien porque se precisa que el presunto imputado ignore inicialmente la adopción de la medida para asegurar la efectividad de la misma, sin que ello suponga quiebra alguna del derecho de defensa, del principio acusatorio o del principio de contradicción.

Ahora bien, tales medidas deben reunir requisitos tales como idoneidad, proporcionalidad y ausencia de perjuicio para tercero de buena fe, debiendo estar suficientemente motivadas, en cuanto que se trata de medidas restrictivas de derechos respecto de la persona sometida al proceso penal.

Tampoco es preciso para su adopción que lo solicite la persona en principio interesada o beneficiaria de la misma.

La Sala, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.

Así resulta de la denuncia interpuesta el día 6 de noviembre de 2017 por Emma contra Hipolito, obrante a los folios 7 y siguientes, en la cual indicaba que había sido pareja del mismo y que desde su ruptura, hacía aproximadamente nueve meses, e incluso desde antes de dejar la relación, había recibido de forma continuada correos electrónicos desde la cuenta electrónica @ DIRECCION001, en los que era amenazada e insultada, considerando que se los había enviado su ex pareja. Que por tales hechos interpuso denuncia recientemente, incoándose un procedimiento judicial en el que se dictó sentencia absolutoria para el denunciado, ya que no se pudo comprobar que dicha cuenta electrónica fuera la utilizada por su ex pareja. Que desde la finalización del proceso judicial había continuado recibiendo correos electrónicos, en el mes de octubre, concretamente el día 1 de octubre, en que la llamaba 'zorra' y 'guarra' y el día 25 de octubre, en que la llamaba 'puta', 'zorra asquerosa', 'puta desequilibrada' y 'guarra'. Que también recibió un correo desde la cuenta asociada a su ex pareja el día 29 de octubre, en la que la llamaba 'puta, 'mentirosa', 'falsa', 'zorra' y otros dos mensaje los días 4 y 5 de noviembre, en los que la llamaba 'puta', 'mentirosa', 'zorra', 'asquerosa' y 'guarra'. Que la cuenta de su ex pareja es una cuenta reconocida por ella como de su propiedad hace mucho tiempo y la tenía agregada a ella como contacto. Que se encuentra en una situación insoportable, temiendo cualquier tipo de acto que pudiera llevar a efecto su ex pareja contra su actual pareja sentimental e incluso contra su hija. Que en alguna ocasión se ha sentido observada y seguida por su ex pareja cuando iba a recoger a la menor a su centro docente, yendo con sus padres, habiendo visto que su ex pareja les miraba y sonreía para intimidarles. Que también recibió una llamada telefónica del mismo, a la que ella no atendió. Que solicitaba una orden de protección para ella y su hija. Que el denunciado es celoso y controlador y en una ocasión le dijo que, si le dejaba, se quitaría de en medio.

En su declaración en sede judicial la denunciante manifestó que los hechos denunciados son los mismos que denunció hace unos meses, en los que no se pudo averiguar la autoría de los correos. El denunciado es su ex pareja desde el día 25 de febrero de 2016. Le vuelve a denunciar porque ha recibido unos correos, en concreto cinco correos, los días 3 y 9 de septiembre, 4 de noviembre, 5 de noviembre y 29 de noviembre. En los últimos se identifica él con su cuenta de correo electrónico. Hay tres correos, de los días 29 de octubre, 4 y 11 de noviembre, desde la cuenta DIRECCION002. Esa cuenta se la abrió ella en el año 2013 y él la dio su trabajo y en la compañía de teléfonos. Los correos los recibió en su cuenta DIRECCION003. Ella está empezando una nueva relación y él cree que también estaba empezando una en la época de la última denuncia. En los correos le profería insultos, no sabe por qué. No le ha vuelto a ver desde que le vio la última vez en el Juzgado. No sale de su casa por miedo y ahora había empezado a rehacerse y a salir algunas veces con su familia y con su hija y el día 1 de octubre él la llamó por teléfono, pero no atendió y le mandó un mensaje desde otra cuenta, DIRECCION004, que no conoce. Los mensajes se repiten en las dos cuentas. El día 15 de junio fueron al colegio de su hija los dos, pero ella cometió el error de no llamar a la policía. La cuenta DIRECCION002 se la abrió y le dio las claves el día que se rompió la relación. Le configuró la cuenta de correo. Tienen detalles íntimos entre ella y el denunciado. La hija de ella no va al colegio de su hija. Los correos son de la cuenta de él y vienen a su nombre. Ella le abrió la cuenta y la ha estado utilizando él. No tiene duda alguna de que los correos son de él.

Hipolito manifestó que conoce la denuncia, que es muy parecida a la que ella interpuso hace unos meses. Los días 29 de octubre, 4 y 5 de noviembre no envió correos desde la cuenta DIRECCION002 que ella le abrió. Ella le abrió la cuenta cuando compró el teléfono y le actualizó el mail. Ya no utiliza el correo, no envía correos. No sabe mandar correos, tiene hackeado el móvil y están suplantando su identidad, pero no ha cerrado nada porque estaba abierta la investigación. También recibe correos amenazantes desde DIRECCION005, DIRECCION006 y DIRECCION007, en los que le dicen: 'maricón', 'seboso' y hablan de su nueva pareja, refiriéndose a la negra a la que tienes muy bien follada. Desde el día 25 de febrero no se ha puesto en contacto con Emma. Tiene una llamada de teléfono de ella el día 4 de octubre, de cuatro segundos. Él no la descolgó. Hay una llamada enviada y otra recibida. No realizó esa llamada conscientemente porque desde que le dijo la policía que no se pusiera en contacto con ella ni siquiera pasa por su calle.

En el auto recurrido la Magistrado Juez a quo denegaba la orden de protección solicitada, considerando que, tratándose de correos electrónicos de los que no existe certeza de que hayan sido remitidos por el investigado, al encontrarnos en los inicios de la investigación, siendo la única sospecha que pesa sobre el mismo el reconocimiento propio de la cuenta de correo desde la que han sido enviados, afirmando éste que le habían hackeado su teléfono, recibiendo a su vez correos de personas anónimas, los indicios delictivos contra el investigado son endebles, siendo insuficiente la declaración de la denunciante, en tanto no se realice un informe pericial por la policía nacional, constando una denuncia anterior por hechos idénticos, por los que se siguieron las diligencias previas número 357/2017, siendo imposible determinar la autoría de los correos electrónicos denunciados por doña Emma a la vista del informe pericial de la policía judicial.

Asimismo, indicaba que no se apreciaba una situación de riesgo para la denunciante, cuya relación con el denunciado cesó en el mes de febrero, sin que hayan tenido desde entonces contacto, careciendo el mismo de antecedentes penales o anotaciones en el Registro de Víctimas de Violencia Doméstica, no apreciándose administrativamente riesgo.

Lo cierto es que, como indicaba la Juzgadora a quo, en este estado embrionario de la investigación no ha quedado ni siquiera indiciariamente acreditada la autoría del investigado en los correos que dice haber recibido la denunciante, al afirmar el mismo que su cuenta de correo se encuentra hackeada y que él mismo recibe correos insultantes y amenazantes.

Por otro lado, el denunciado ha manifestado que desde su última comparecencia en el Juzgado, motivada por un procedimiento judicial anterior, no ha vuelto a tener contacto con la denunciante y ni siquiera pasa por la calle en la que ésta vive, indicando la denunciante que la única vez que le vio fue el día 15 de junio, en que él fue al colegio de su hija, sin que se produjera ningún incidente, por lo que no se aprecia la existencia de uno de los requisitos necesarios para el dictado de la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica según los términos del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, la existencia de indicios de una situación objetiva de riesgo para la integridad física de la denunciante que, con independencia del miedo que afirma tener hacia el denunciado, no han quedado acreditados.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

La Sala acuerda que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de Emma contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas número 625/2017 con fecha 7 de noviembre de 2017, ratificado por el auto dictado con fecha 14 diciembre 2017, por lo cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el anterior, debemos confirmar y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Efectivamente, consta que la Policía informa en comunicación de 20.03.19 (f 203), la falta de más líneas de invesgiadción posibles (f 203), siendo dable recordar la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), así como la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad.

Las distintas copias de mails que se aportan con el recurso de reforma (carentes de una relación de los mismos), lo son de fechas previas al dictado de la resolución objeto de recurso, no refiriéndose como no previamente denunciados, aparecen como remitidos desde cuenta de correo que consta haber sido objeto de investigación (p.e. auto de 04.04.18).

Así las cosas, siendo sabido que incumbit probatio qui dicit, es dable recordar que aún para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios ( STS 2ª 26.10.01), los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, sino que habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido, en el presente caso.

Por en base a lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes el sobreseimiento provisional, que no libre, no habiéndose alegado hechos ni argumentos que justifiquen en los términos expuestos resolución distinta de la adoptada por la Juez a quo al tiempo de su dictado, deberá estarse a lo que se acordará.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala Acuerda que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el subsidiario recurso de apelación interpuesto por la representación de Emma contra auto de 26.07.19 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 (DP 625/2017), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 12.04.19 de la referida Juez, declarando de oficio las costas devengadas. Lo anterior quedando a salvo el derecho de los interesados para en la vía y por en el procedimiento adecuados.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos