Auto Penal Nº 194/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN DE JURADO NÚM. 11/2016
Procedimiento núm. 3/2015 - Audiencia Provincial de Tarragona
Causa del Jurado núm. 1/2015 - Juzgado de Instrucción núm. 2 Valls
AUTO NÚM. 194
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 19 septiembre 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador Sr. D. Juan Carlos Recuero Madrid en representación del acusado D. Sixto , ha interpuesto un recurso de apelación contra el Auto de 12 enero 2016 dictado por la Magistrada-presidenta del Tribunal del Jurado, Ilma. Sra. Dª. Susana Calvo González, por el que se resuelven las cuestiones previas planteadas en el procedimiento de las referencias consignadas en el encabezamiento. Se ha personado en representación del recurrente, en el Rollo formado en esta Sala con el testimonio de dicho recurso, la procuradora Sra. Dª. Jennifer García Mateo.

ha adherido la acusación particular ejercida por la Procuradora Sra. Dª. Mercé Pallach Olivé, en representación de D.

Contra esa misma resolución, ha interpuesto otro recurso de apelación el Ministerio Fiscal , al que se Abilio Simón.



SEGUNDO.- Se señaló para la deliberación y fallo de los recursos el día 12 de septiembre pasado, a las 11,00 horas de su mañana, fecha en la que efectivamente tuvo lugar conforme a las prescripciones legales, integrándose la Sala por los magistrados que se designan en el encabezamiento de la presente resolución, conforme a las normas de reparto previamente aprobadas en este tribunal.

Ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado ( Sixto ) pretende, en primer lugar, que declaremos inutilizables a efectos probatorios, enmendando así el criterio de la Magistrada- presidenta, una declaración prestada en calidad de testigo por él ante la Policía (26/10/2014) 1 , en representación del cual ha comparecido en este Rollo el causídico Sr. D. Jorge Rodríguez y tres autos dictados por el Juez de instrucción a solicitud de la Policía, en concreto, uno (29/10/2014) que ordenó librar determinados mandamientos a fin de obtener información relacionada directamente con la utilización de su teléfono móvil, otro (03/11/2014) por el que decidió recabar determinada información bancaria y financiera del acusado, y uno último (06/11/2014) que dispuso el registro de su domicilio y de un local comercial utilizado por él. El recurrente solicita que la declaración de nulidad por ilicitud abarque la imposibilidad de utilizar probatoriamente los indicios (piezas de convicción) recogidos en dichos registros y - aunque ello no se dice expressis verbis - la información telefónica y financiera obtenida por razón de aquellas.

Se trata de una diligencia y de tres resoluciones judiciales que la Magistrada-presidenta estimó desconectadas de otras diligencias sumariales, estas sí, declaradas nulas e inutilizables por vulneración del derecho fundamental del acusado a un proceso debido ( art. 24.2 CE ), en el aspecto relacionado con la obligación que incumbe al Juez de instrucción y a la Policía judicial de conferirle, diligentemente y sin retrasos injustificados, el status de imputado (hoy investigado o encausado ), con la consecuente información de cuáles son los hechos imputados y de las posibilidades de ejercicio del derecho de defensa, desde el momento en que se le pueda atribuir racionalmente la comisión de aquellos.

En este punto, el recurso de apelación del acusado se limita a exponer la jurisprudencia existente sobre la teoría de los frutos del árbol envenenado, para poner de relieve que, en tales casos, la regla general es la exclusión y la prohibición de valoración de todas las pruebas relacionadas de una u otra forma con las declaradas nulas, de manera que solo excepcionalmente podría consentirse su desconexión jurídica .

Sin embargo, el recurrente se abstiene de analizar si la Magistrada-presidente ha justificado que en el presente caso nos encontramos, precisamente, ante una de esas excepciones, rehusando cuestionar el concreto y detallado -además de razonado- examen efectuado al respecto en la resolución recurrida y limitándose a teorizar sobre la cuestión.

2. Lo cierto es que, después de reconocer la ' intensa dificultad ' que afecta al juicio que están obligados a hacer la Policía judicial y el Juez de instrucción para determinar desde cuándo le debe ser conferido al sospechoso el status de imputado ( investigado ), debiendo atender para ello a las circunstancias del caso - precisamente, las que el recurrente ha obviado por completo en su recurso-, así como la directa afectación que el retraso en dicho reconocimiento, cuando es injustificado, produce en el derecho fundamental al proceso debido y en el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), la Magistrada-presidenta llega en el Auto recurrido, por el que resolvió la cuestión planteada por la defensa al amparo del art. 36.1.b) LOTJ , a la conclusión de que en este caso, para cuando fue tomada por la Policía la segunda declaración -testifical- al recurrente (28/10/2014, 17:05 h.), ' de la propia actuación policial ya se contaba con datos que, como la propia Policía reconoce en el oficio [se refiere a uno de fecha 27/10/2014 solicitando al Juzgado, entre otros, dos mandamientos judiciales para conocer el listado de llamadas entrantes y salientes de dos teléfonos móviles de los que era usuario habitual el recurrente] , dirigían la investigación hacia el Sr. Sixto ', por lo que su condición en dicha diligencia debía haber sido necesariamente la prevista en el art. 118 LECrim , de la que, sin embargo, no disfrutó hasta que fue detenido días después (05/11/2014).

Por lo mismo, la Magistrada-presidenta también declaró la ilicitud de la declaración, asimismo en condición de testigo, tomada por la Policía al recurrente ( Sixto ) el mismo día de su detención (05/11/2014), pero antes (11:50 h.) de practicar esta (15:55 h.), declaración en el curso de la cual -en realidad, formando parte de ella- se llevó a cabo una suerte de reconstrucción del recorrido realizado, según su versión, el día de los hechos (24-25/10/2014) y que igualmente se declara ilícita.

Lógicamente, también fueron declaradas nulas e inutilizables las declaraciones -testificales- prestadas ante la Policía por la madre, el padre y la hermana del recurrente en la mañana del propio día de la detención (05/11/2014), efectuadas todas ellas sin la previa advertencia exigida por el art. 416 LECrim , de la que no hubiera podido prescindirse si se hubiese otorgado oportunamente al recurrente el obligado status de imputado ( investigado ).

Por el contrario, con un detalle digno de encomio y con un razonamiento plausible, la Magistrada- presidenta explicó que al tiempo de tomar la primera declaración -testifical- al recurrente (26/10/2011, 09:16 h.), cuando todavía no se había encontrado el cadáver de la víctima y solo se investigaba su desaparición a denuncia de su padre formulada en la noche del día anterior (25/10/2014, 20:26 h.), no le era razonablemente exigible a la Policía imputarle al recurrente ningún delito con el único dato que entonces se manejaba y según el cual él fue la última persona en ser vista en compañía de aquella, aunque este dato, en unión de otros, se revelara valioso más tarde.

En cuanto a las tres resoluciones judiciales dictadas a solicitud de la Policía en los días siguientes, para recabar información telefónica (29/10/2014) y bancaria (03/11/2014) del recurrente, y para disponer el registro de su domicilio y de un local utilizado por él (06/11/2014), la Magistrada-presidenta explicó pormenorizadamente que no existía una conexión natural y jurídica suficiente con las diligencias anuladas como para extender a aquellas la solución anulatoria, y que sus respectivas fundamentaciones no se resentían sustancialmente, atendidos los correspondientes cánones jurisprudenciales, aun cuando se prescindiera de los indicios derivados de las diligencias anuladas, teniendo en cuenta que los obtenidos por entonces de fuentes diferentes e independientes -que en la resolución recurrida se identifican adecuadamente- eran de entidad cuantitativa y cualitativa suficiente para sustentarlas por sí solos, máxime si se tiene en cuenta que todas ellas fueron precedidas por la declaración de secreto del sumario (27/10/2014), que justificaba plenamente la dilación de su notificación al afectado por ellas ( art. 302 LECrim ), aunque en ningún caso el fraude procesal de tratarlo en el ínterin como un testigo.

3. Por tanto, juzgamos que el razonamiento y la decisión de la Magistrada-presidente al respecto se adecua plenamente a la actual jurisprudencia de nuestro TS (por todas, cfr. SSTS2 69/2013 de 31 ene ., 747/2015 de 19 nov . y 650/2016 de 15 jul ., así como las que en ellas se citan), conforme a la cual la prohibición de obtener de forma indirecta pruebas -o medios de investigación- mediante la utilización de fuentes de información procedentes de otras ilícitas, requiere precisar, primero, si existe una efectiva conexión causal entre unas y otras ( fuente independiente ), y, en caso afirmativo, si se aprecia además una conexión de antijuridicidad, de la que no puede hablarse si concurriesen determinados supuestos de desconexión ( vínculo atenuado , ponderación de intereses , hallazgo casual , descubrimiento inevitable o flagrancia delictiva , entre otros).

Esta última labor exige del órgano judicial un examen preciso del material probatorio acumulado en el proceso penal -lo que se echa en falta en el recurso- para ponderar la índole y las características de la vulneración del derecho fundamental de que se trate, es decir, qué garantías de la injerencia en el derecho en cuestión se han visto menoscabadas y en qué forma y cuál ha sido el resultado inmediato de la infracción, así como las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad de dicho derecho exija, procurando constatar si se está ante una vulneración intencionada, negligente o simplemente errónea.

Es cierto que tanto la jurisprudencia del TS como la del TC han establecido que la prohibición de valorar las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el precepto aplicable y especificando las razones que justifican su utilización, para superar la excesiva dosis de incertidumbre o inseguridad jurídica.

Pero el caso es que, en el presente supuesto, observamos que la Magistrada-presidenta ha llevado a cabo un análisis minucioso de la vulneración del derecho fundamental concernido, así como un examen escrupuloso del material probatorio acumulado durante el inicio de la instrucción, que pone de manifiesto que la desvinculación entre la información obtenida de las diligencias anuladas y la procedente de las demás independientes -anteriores o posteriores- se encuadra más en el plano de la causalidad natural u ontológica que en el de la antijuridicidad, de manera que, suprimiendo aquella hipotéticamente, se ha podido constatar que las tres resoluciones judiciales combatidas cuentan con fundamentos suficientes, de la misma manera que es indudable que, al tiempo de la primera declaración testifical del acusado -por lo demás carente por sí misma de valor probatorio alguno-, no existía información suficiente que permitiera imputarle conducta delictiva alguna, por lo que ninguna vulneración pudo haber del derecho fundamental alegado.

En virtud de todo lo razonado, se desestima este motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado (D. Sixto ).



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación de la defensa del acusado (D. Sixto ) impugna el pronunciamiento del Auto recurrido que, frente a la petición de admisión de determinados medios de prueba para su práctica como prueba anticipada al juicio oral, o de aportación de determinado informe pericial y cita de sus autores para el acto de la vista, o de obtención de ciertas ' copias en color de determinados reportajes fotográficos ', dispuso posponer la decisión sobre su pertinencia y utilidad a la emisión del Auto de hechos justiciables ( art. 37 LOTJ ).

Pues bien, aun cuando formalmente sea posible proponer nueva prueba en el trámite de cuestiones previas ( art. 36.1.e LOTJ ), para que se habilite la posibilidad del ulterior recurso de apelación es preciso que la eventual decisión desestimatoria estuviere fundada en la vulneración de algún derecho fundamental (cfr. STS2 1357/2002 de 15 jul . FD2), puesto que todo lo relativo a la pertinencia y utilidad de los medios de prueba que las partes pretendan proponer para el juicio oral o, en su caso, con carácter anticipado, forma parte del contenido natural del Auto de hechos justiciables ( art. 37 LOTJ ) y en ningún caso es susceptible de apelación ( STS2 277/2001 de 21 feb . FD1), sino solo de protesta ( oposición ) a efectos de ulterior recurso contra la sentencia (cfr. ATSJCat 14 ene. 2016 -Rollo núm. 34/15-).

En consecuencia, se desestima igualmente este motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado (D. Sixto ).



TERCERO.-1. Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, se observa que este se ha limitado a enunciarlo con fundamento en la vulneración de diversos derechos fundamentales -a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión- recogidos en el art. 24 CE , por haberse declarado en el Auto recurrido la inutilizabilidad de dos declaraciones prestadas ante la Policía, en condición de testigo, por el acusado antes de ser detenido e imputado y de las declaraciones, asimismo testificales, de sus parientes, también prestadas ante la Policía.

La adhesión por la acusación particular se formula en los mismos escuetos términos.

Es cierto que el procedimiento del recurso de apelación contra los autos dictados por el Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado ( art. 846 bis a.2 LECrim ) no se encuentra expresamente regulado en la LECrim y que los motivos previstos en el art. 846 bis c) LECrim son solo aplicables a la apelación contra la sentencia -salvo el del apartado a)-, de manera que en el presente supuesto deberá acudirse para su tramitación al procedimiento previsto en el art. 766 LECrim .

Pues bien, la interposición del recurso de apelación se concibe como un trámite único, que no va precedido de ninguna suerte de preparación -al modo en que los art. 855 y siguientes de la LECrim regulan para la casación-, por lo que es en el momento de su formulación por escrito cuando el recurrente deberá consignar los motivos y los argumentos de impugnación, sin esperar al eventual acto de la vista ( art. 766.5 LECrim ).

Cuestión distinta es que la falta de consignación de dichos argumentos pueda constituir, sin más, una causa de desestimación del recurso si el tribunal y las demás partes disponen de cualquier otra forma que les permita conocerlos con certeza (cfr. STS2 1043/2012 de 21 nov . FD2). Tal sucede en este caso, en el que los argumentos impugnatorios del Fiscal se desprenden del escrito presentado frente al de planteamiento de las cuestiones previas por la defensa del acusado, así como los de la acusación particular adherida resultan de su propio escrito de impugnación presentado en el mismo trámite, ambos extractados en el Auto recurrido.

De esta forma, sabemos que el Fiscal sostiene que no procede la declaración de nulidad de las dos declaraciones -testificales- prestadas por el acusado antes de ser detenido porque en dicho momento la Policía no tenía en su poder ' datos [suficientes] para imputarle formalmente ', así que no puede imputársele ' una deliberada imputación tardía ', y las declaraciones -testificales- de sus parientes fueron obtenidas cuando formalmente no era necesario hacer la advertencia del art. 416 LECrim , por lo que unas y otras carecen de tacha alguna, teniendo en cuenta además, que las diligencias en cuestión carecen de significación incriminatoria y de valor probatorio, a todo lo cual la acusación particular apostilla que la imputación - y detención- del recurrente se llevó a cabo diligentemente, cuando lo impusieron sus contradicciones e incoherencias en la última de las declaraciones (05/11/2014).

2. Por lo pronto, es claro que las declaraciones del recurrente efectuadas ante la Policía en cualquiera de las dos condiciones posibles, como testigo antes de ser imputado o, directamente, como investigado, no ratificadas ante el Juez de instrucción - como sucede aquí- y/o, en su caso, en el juicio oral, carecen de valor probatorio, salvo en los limitados casos en que se ha reconocido este a las manifestaciones espontáneas, entre las cuales no se encuentran las que se producen en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación realizadas por los agentes policiales responsables de la misma ( STS2 229/2014 de 25 mar . FD8).

De todas formas, no era este el planteamiento del examen efectuado por la Magistrada-presidente al cuestionarse el valor de las declaraciones anuladas como fuente de la investigación misma y, por tanto, como indicio para sustentar medidas de injerencia tales como las impugnadas por la defensa del acusado (información telefónica y financiera e intimidad domiciliaria). Como dijimos al examinar el primero de los motivos del recurso de esta, la ilicitud puede declararse también de los medios de investigación (cfr. SSTS2 747/2015 de 19 nov . y 650/2016 de 15 jul .), con las consecuencias que en cada caso procedan, que en el presente se han contenido por mor del juego de la independencia de fuentes y de la suficiencia de los indicios procedentes de las que se consideraron lícitas o, por lo menos, no fueron impugnadas.

Reducida, por tanto, la cuestión a determinar si la Policía actuó con la diligencia que el respeto a las garantías del -entonces- sospechoso requería -sin discutir su buena fe ( good faith exception ), que se considera intrascendente porque nuestro sistema, a diferencia del norteamericano, no está basado en el deterrent effect , sin que se considere prueba de lo contrario la única salvedad constituida por la STC 22/2003 de 10 feb .-, la misma fue resuelta de manera razonable por la Magistrada-presidenta al señalar que la confección del oficio policial (27/10/2014) requiriendo del Juez de instrucción dos mandamientos para obtener determinada información de los dos teléfonos móviles del recurrente, a quien se señalaba en el mismo de forma clara como el único sospechoso de la muerte de la víctima -oficio presentado al día siguiente (28/10/2014) en el Juzgado y resuelto favorablemente dos días más tarde (29/10/2014)-, era claramente demostrativa de que, desde ese momento y sin esperar a la información interesada, le estaba vedado a la Policía seguir avanzando en la investigación mediante la utilización de instrumentos procesales -la declaración testifical del sospechoso- absolutamente incompatibles con el sistema de garantías, aun cuando no pueda aceptarse sin más -como se afirma en el Auto recurrido- que desde ese momento estuvieran también obligados a informar al sospechoso de su condición de imputado ( investigado ), atendida la previa declaración del secreto del sumario (27/10/2014) que permitía diferir esa información hasta su levantamiento o, en su caso, hasta la realización de una diligencia que requiriera su conocimiento e intervención (v.g. el registro domiciliario).

En consecuencia, no puede haber vulneración de los derechos que se indican en el recurso del Fiscal, tanto porque las diligencias que se pretenden salvar de la inutilizabilidad no pueden tener el valor de pruebas y, en cualquier caso, no han afectado a la virtualidad de las que sí pueden tenerlo, como porque la declaración de su ilicitud fue absolutamente procedente, atendido lo que resulta del art. 24.2 CE -derecho al proceso debido con todas las garantías- en relación con el art. 11.1 LOPJ , y, por tanto, se desestima su recurso de apelación y la adhesión de la acusación particular.

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: DESESTIMAR los recursos de apelación sostenidos ante esta Sala por la procuradora Sra. Dª. Jennifer García Mateo, en representación de D. Sixto y por el Ministerio Fiscal , con la adhesión de la acusación particular, representada ante esta Sala por el procurador Sr. D. Jorge Rodríguez Simón, ambos contra el Auto de 12 enero 2016 dictado por la Magistrada-presidenta del Tribunal del Jurado, por el que se resuelven las cuestiones previas planteadas en el procedimiento de las referencias consignadas en el encabezamiento.

Notifíquese la presente resolución al Fiscal y a la representación procesal del acusado y de la acusación particular, con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que quepan contra la sentencia que pueda dictarse en su día tras la celebración del juicio oral, y póngase en inmediato conocimiento de la Audiencia Provincial de Tarragona a los efectos que procedan.

Así lo acuerdan, mandan y firman los magistrados designados en el encabezamiento; doy fe.