Auto Penal Nº 194/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 27/2022 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN 27/2022

DILIGENCIAS PREVIAS 96/2017 PIEZA Nº 7

Juzgado Central de Instrucción nº 6

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Dª Carolina Rius Alarcó

Dª Ana María Rubio Encinas

A U T O Nº 00194/2022

(Auto nº 175/2022 del Libro de Apelaciones)

En Madrid a diecinueve de abril de 2022

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto de 29 de julio de 2021 el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, en las Diligencias Previas al margen reseñadas se acordó, entre otros: ' Desestimar la solicitud de prórroga del plazo máximo de la investigación de la presente Pieza Separada núm. 7 de las Diligencias Previas nº 96/2017 interesada en los escritos RG 24775/2021, RG 25491/2021, RG 23910/2021, RG 28162/2021, RG 25017/2021 y RG 24309/2021.

Desestimar la práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en el escrito de 16/07/2021, y los escritos de 27/07/2021.

Desestimar la solicitud de sobreseimiento interesada por la representación procesal de Luis Pablo en el escrito RG 29509/2021, conforme al art. 641,1 LECrim .

Acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Juan Luis (RG 21761/2020), Juan Ramón, Josefa e Pedro Miguel, conforme al art. 641,1 LECrim .

ACORDAR la continuación de las presentes Diligencias Previas como PROCEDIMIENTO ABREVIADO contra Pablo Jesús, Adriano, Alejandro, Alexis, Alonso, Luis Pablo, Amador, Anibal, Antonio, Arcadio, y Arsenio siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECr. (...)'.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal formuló contra dicho auto recurso de apelación interesando que se revocara el auto de 29 de julio de 2021 acordando:

'1.- La procedencia de las diligencias de investigación solicitadas por el fiscal en sus escritos de 16 y 27 de julio de 2021:

1ª Nueva declaración judicial del investigado Luis Pablo.

2ª Declaración judicial de Cecilio, con la condición procesal de investigado, asistido de letrado y con las garantías reconocidas en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3ª Declaración judicial de Demetrio, con la condición procesal de investigado, asistido de letrado y con las garantías reconocidas en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4ª Declaración testifical de Edmundo.

5ª Declaración testifical de Eloy.

6ª Declaración testifical de Enrique.

7ª Que se requiera de nuevo la emisión del informe médico forense sobre el estado del interno Juan Luis, que fue solicitado a la Médico Forense de la Audiencia Nacional que formó parte de la comisión judicial de este Juzgado Central de Instrucción 6 que visitó al citado interno en el Centro Penitenciario Madrid VI- Aranjuez.

8ª Que se requiera a la Dirección Ajunta Operativa, por medio de la Unidad de Asuntos Internos, con la finalidad de que recabe la documentación obrante en sus archivos -documentación ya desclasificada a los efectos de esta causa- que pudiera poner de manifiesto la entrega de fondos reservados, mediante entregas de dinero en efectivo o en especie, a otros colaboradores captados en el curso de la Operación KITCHEN, tanto en el caso de ya identificado como Pio, como en el caso de otros colaboradores captados que pudieran ser plenamente identificados y, entre ello, Juan Luis.

9ª Que se requiera a la Unidad de Asuntos Internos para que realice las oportunas pesquisas para identificar todos los datos relativos a los cinco números de teléfono móvil aportados por el investigado Anibal en el escrito RG 27370/2021 de fecha 9 de julio.

10ª Que se requiera a la Unidad de Asuntos Internos para que informe sobre las consultas en los ficheros policiales en los años 2013 y 2014 sobre Pio y Elisabeth.

11ª Que se requiera a la Unidad de Asuntos Internos para que, como ampliación del Oficio UAI n° NUM020, de 22 de febrero, informe sobre la identidad y los. motivos de las visitas de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía al interno Juan Luis, y se identifique la cuenta o cuentas bancarias desde la que se hicieron los abonos en la cuenta de peculio del citado interno durante su estancia en el Centro Penitenciario Madrid Il-Valdemoro.

12ª Que por medio de la unidad policial investigadora se requiera al representante legal del Partido Popular para que informe sobre la persona o personas que tuvieran asignado como teléfono corporativo el uso del número NUM000.

13ª Que se reciba nueva declaración judicial sobre estos hechos al investigado Antonio.

14ª Declaración testifical la Inspectora con carné profesional NUM001, del Comisario (entonces Inspector Jefe) con carné profesional NUM002, del Inspector Jefe con carné profesional NUM003, del Inspector Jefe con carné profesional NUM004, del Policía con carné profesional NUM005, del Policía con número profesional NUM006.

2. La procedencia de una prórroga del plazo legal de instrucción de seis meses, por haber quedado suficientemente justificada la imposibilidad de la conclusión de la instrucción en el plazo ordinario, y con la finalidad de completar la instrucción en los términos descritos por fiscal en su escrito de 13 de julio de 2021.

3. La nulidad del auto de 29 de julio de 2021 , como causante de una vulneración del derecho a la tutela Judicial efectiva del Ministerio Fiscal, al finalizar la instrucción sin que hayan alcanzado firmeza los previos pronunciamientos sobre la denegación de pruebas y la denegación de una prórroga del plazo legal de instrucción.

4. Que se deje sin efecto el acuerdo de sobreseimiento provisional parcial respecto a los investigados Josefa, Pedro Miguel y Juan Luis, tanto por su carácter manifiestamente extemporáneo de la decisión como por la presencia de suficientes indicios de criminalidad acerca de su respectiva participación en los hechos delictivos objeto de investigación en la presente Pieza Separada nº 7.

5. Inclusión del investigado Pio como persona contra la que procedería acordar la transformación del procedimiento, que no aparece entre las personas a las que afecta la resolución judicial, y, en definitiva, sobre la que pueda en su momento formularse acusación por el Ministerio Fiscal; sin que tampoco se haya acordado respecto a este investigado un sobreseimiento, provisional ni definitivo, de carácter parcial'.

Dado traslado a las partes para que formularan alegaciones, se adhirieron al recurso los Procuradores de los Tribunales D. Fernando Lozano Moreno, D. Roberto Granizo Palomeque y Dña. Isabel Afonso Rodríguez en representación de Angelina, Adrian y Aquilino, Partido Socialista Obrero Español (PSOE) y partido político Podemos respectivamente y lo impugnó el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles y González- Carvajal en representación de Josefa y de Pedro Miguel.

TERCERO. -Remitido el paquete documental confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se acordó la formación de rollo y se designó como Magistrada- Ponente a Doña Ana María Rubio Encinas, tras la abstención de D. Calixto a quien había correspondido por turno de reparto la resolución del presente recurso, señalando para deliberación y votación, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. -El Ministerio Fiscal alega como motivos de recurso que el auto recurrido vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al concluir la instrucción dictando la resolución prevista en el artículo 779,1. 4ª de la LECriminal sin haber practicado todas las diligencias de investigación necesarias, al menos aquéllas cuya práctica interesa en este recurso y las que acordadas aún no han sido ejecutadas, siendo por tanto improcedente no acordar la prórroga de la instrucción y prematuro el sobreseimiento acordado respecto de algunos investigados. Añade que falta mencionar en el auto recurrido a Pio como persona contra la que procede la transformación del procedimiento o el sobreseimiento de las actuaciones. Interesa por todo ello la nulidad del auto de 29.07.2021 o que se revoque a fin de que se practiquen las diligencias expresadas y las que de ellas se deriven y consecuentemente se acuerde la prórroga del plazo de instrucción.

Rechazamos todos los motivos de recurso alegados por el Ministerio Fiscal aceptando y dando por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Interesa el Ministerio Fiscal la nulidad del auto de 29 de julio de 2021 al entender que vulnera su derecho a la tutela Judicial efectiva finalizando la instrucción sin que hayan alcanzado firmeza los pronunciamientos sobre la denegación de pruebas y la denegación de una prórroga del plazo legal de instrucción.

El art. 240 de la LOPJ establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. La nulidad de actuaciones es, sin embargo, un remedio extraordinario que sólo puede ser viable cuando se trate de sanar situaciones acreditadas de vulneración de derechos fundamentales que causan indefensión a las partes de un modo insubsanable.

El auto recurrido no causa indefensión insubsanable al Ministerio Fiscal pues ha tenido la posibilidad de hacer alegaciones sobre la denegación de diligencias y la prórroga del plazo de instrucción, tanto ante el Juez Central de Instrucción formulando recurso de reforma, como ante este Tribunal al formular recurso de apelación. Si fueran estimadas sus pretensiones, ello daría lugar a la prórroga del plazo de instrucción para la práctica de las diligencias útiles y pertinentes afectando también a los pronunciamientos sobre el sobreseimiento de actuaciones acordado, si este Tribunal entendiere que del resultado de aquellas diligencias podrían desprenderse indicios racionales de criminalidad respecto de las personas frente a las cuales se ha acordado el sobreseimiento de las actuaciones. Por todo ello, este motivo de recurso se rechaza.

TERCERO. -El Ministerio Fiscal expresa su disconformidad con la conclusión de esta investigación porque, a su entender, no se han perfilado todos los elementos del hecho punible ni se ha concluido la averiguación de la participación en los hechos de personas que aún no han sido investigadas, considerando necesario llamar al procedimiento como investigados a Cecilioque era el segundo Jefe de la UCAO en el momento de ocurrir los hechos objeto de este procedimiento y a Demetrio,que era en aquéllas fechas Director General de la Policía, para que declaren en esa condición ante el instructor, asistidos de letrado y con las garantías reconocidas en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concretar el alcance de la participación de algunos investigados. Así, señala, ' (...)los avances de la instrucción vienen aportando indicios de que más allá de la trama inicial que motivó la formación inicial de esta Pieza Separada n ° 7 - la puesta en marcha de una operación para la ocultación de pruebas en una investigación judicial en el ámbito de la cúpula policial de entonces mediante la capción del conductor de Adrian y Angelina- resulta a imprescindible dilucidar aún tanto si los funcionarios policiales y los máximos responsables del Ministerio del Interior actuaban en concierto con dirigentes del partido político gubernamental, como si la trama se extendió a la captación y utilización de otros colaboradores policiales en el Centro penitenciario en el que Adrian se encontraba en situación de prisión preventiva (...)'.

Entiende el Ministerio Fiscal que existen indicios de que Ceciliohabría participado en los hechos investigados en esta pieza con conocimiento de su ilicitud, que se desprenden de las anotaciones de las agendas del investigado Anibal intervenidas en la entrada y registro practicada en su domicilio y del hecho de que en julio de 2013, que fue cuando se iniciaron los seguimientos sobre el entorno de Adrian y Angelina, era el Jefe en funciones de la UCAO al estar Antonio de vacaciones, y no puede sostenerse entonces, como se dice en el auto impugnado, que su actuación fuera en cumplimiento de las órdenes de su jefe ausente y amparado por la causa de justificación de actuar en cumplimiento de un deber.

Este motivo de recurso no puede ser acogido y compartimos y damos por reproducidos los razonamientos del juez a quo sobre este particular expuestos en el apartado C del Razonamiento Jurídico tercero del auto de 29.07.2021.

Las anotaciones en las agendas referidas no revelan que Cecilioactuara en relación con la actividad policial desplegada en el entorno de Adrian con conocimiento de que se tratara de una actuación policial ilícita. En una anotación de 03.08.2013 se lee que se encarga de todo hasta que BIG ( Antonio) vuelva. Esto es lo normal si era quien sustituía a Jaime cuando estaba de vacaciones, pero no revela, sin más, ninguna actuación ilícita. En los oficios policiales NUM007 de 18.12.2018 y 29.01.2019 sobre los Acuerdos del Consejo de Ministros para desclasificar información en relación con esta pieza separada nº 7 de las DP nº 96/2017 del JCI nº 6 y en el oficio de la UAI nº NUM017 de 12.06.2019 en relación a declaraciones prestadas por los testigos funcionarios del CNP NUM008 y NUM009, se explica que tanto las vigilancias al entorno de Adrian como el volcado de sus dispositivos móviles fue ordenado por Antonio, lo que no niega este en su escrito formulado recurso de apelación contra el auto de 29.07.2021 aunque diga que lo hacía por órdenes de sus superiores, ninguno de los cuales era Cecilio, sino su subordinado. Una cosa es que éste realizara determinadas funciones cuando su superior estaba de vacaciones, y otra muy distinta que supiera que se trataba de una actuación policial ilícita. Precisamente en actividades delicadas y que podían revelar lo que subyacía en la operación policial, como fueron los pagos efectuados a Arsenio y otras disposiciones de fondos reservados relacionados con los hechos investigados como adquisición de material informático o un arma, no sustituyó a Antonio aunque estuviera de vacaciones como se desprende del Oficio policial nº NUM007 mencionado al que se acompaña resumen de pagos efectuados a Arsenio y a Antonio en relación con esta operación con las correspondientes facturas y recibís.

Por todo ello consideramos que de lo actuado no se desprenden indicios suficientes que permitan sostener una participación activa de Cecilio en la planificación, organización o dirección de los hechos investigados en este procedimiento, aunque pudiera haber llevado a cabo alguna labor puntual sin conocimiento de que se trataba de una actividad ilícita, que justifique que sea llamado al procedimiento en calidad de investigado.

Fundamenta el Ministerio Fiscal la necesidad de que se llame a declarar a Demetrio, con la condición procesal de investigado, asistido de letrado y con las garantías reconocidas en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que su participación en los hechos ' (...) ha sido puesta reiteradamente de manifiesto en las declaraciones prestadas por los investigados Anibal y Alejandro (...) estas manifestaciones son claras al respecto, haciendo referencia a una participación no meramente circunstancial sino de carácter específicamente directivo del Director General de la Policía. Así, el investigado Alejandro afirmó en su declaración judicial de fecha 22 de enero de 2019 (F.1.132 y 1.133) que Arcadio le comentó que tenía un amigo que podía aportar información valiosa sobre las cuentas de Adrian en Suiza y sobre un hotel de Cracovia, añadiendo que remitió esa información a Demetrio y fue éste quien propuso que la operación la hiciera Anibal'. Aparte de estas afirmaciones del investigado Arcadio ninguna en concreto selecciona el Ministerio Fiscal de las realizadas por Anibal o Alejandro que pudieran servir de indicio de criminalidad frente a Demetrioque justificara que fuera llamado al proceso en calidad de investigado.

En cualquier caso, las declaraciones de un investigado han de ser valoradas con especial cautela.

Sobre las declaraciones de coimputados y las garantías que deben adoptarse por los tribunales para su valoración, se pronuncia la STS nº 664/2020 de 03.12.2020 (por todas ) que, extrayendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, señala que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues son emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, llama la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones que exige de unas pautas de valoración de la credibilidad del testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que las pudieran privar de credibilidad y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene.

Añade dicha sentencia que la Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre ; 679/2013, de 25 de septiembre ; 558/2013, de 1 de julio ; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre , entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

'a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado'.

En relación a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, sostiene dicha sentencia que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido, de modo que la demostración de veracidad ha de proyectarse sobre el punto de la declaración que esté ' específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre , F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre ) '.

Pues bien, en el presente caso no se han aportado esos 'hechos, datos o circunstancias externos'necesarios para avalar la veracidad de la declaración de los coimputados y la intervención de Demetrioen los hechos investigados.

Así, las afirmaciones atribuidas al investigado Arcadio no revelan ninguna actuación ilícita de Demetrio, sino que por un lado se refieren a hechos distintos de los objeto de este procedimiento y la remisión de esa información a otro funcionario del Cuerpo Nacional de Policía no tiene nada de extraño e irregular. Además, se dice en el auto impugnado, que de las conversaciones transcritas del investigado Anibal se desprende una notoria enemistad con él, circunstancia que evidentemente influye en la valoración y verosimilitud de ese testimonio y la nota de 07.03.2013 que aparece en su agenda nada irregular expresa cuando atribuye a Demetriohablar con todos y decirles 'que no tienen que hacer algo que en conciencia no proceda'. Es por ello que consideramos que, de lo actuado, como señala el instructor, no se desprenden indicios suficientes de la participación en los hechos investigados de Demetrioque justifiquen que sea llamado al procedimiento en calidad de investigado.

CUARTO. -El Ministerio Fiscal interesa que se practique una nueva declaración como investigado de Luis Pablo con el fin de aclarar si el operativo policial conocido como operación 'kitchen' logró obtener las grabaciones que se encontrarían en poder de Adrian y recuperar esa información, y todo ello porque según una nota de 08.06.2015 de una de las agendas intervenidas en el domicilio del investigado Anibal ' (...) lo que le quitaron a LB está en el despacho de Luis Pablo. Este verano lo va a copiar (...)'.

El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa contemplado en el art. 24 de la Constitución, no es un derecho absoluto ni desapodera al instructor de su facultad de practicar las diligencias de instrucción pertinentes rechazando todas las demás. Es el Juez de Instrucción el que decide sobre su utilidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 311 y 777 LECrim.

El instructor considera innecesaria esta diligencia con criterios que este tribunal comparte. Desde el año 2015 hasta la fecha ha habido tiempo más que suficiente para que ese material, de haber estado en el despacho del investigado Luis Pablo, hubiera desaparecido, sobre todo después de levantado el secreto de las actuaciones. Además, se enumeran en el auto recurrido una serie de indicios de los que se desprende que el operativo policial organizado para obtener esa información lo habría conseguido y los enumera. Así, se refiere a la declaración del investigado Antonio que reconoció haber tenido acceso a información de dos teléfonos móviles de Adrian y haberla compartido con Adriano; de las declaraciones de testigos que ejecutaron los volcados de estos teléfonos; del análisis del contenido de los dispositivos intervenidos al investigado Adriano; de los mensajes que éste protocolizó ante notario de Madrid el 17.10.2019 y de los archivos de audio intervenidos. Todos estos indicios se extraen del contenido de los oficios policiales nº NUM010 de 16.11.2018 de la UAI; NUM017 de 12.06.2019; NUM018 de la UAI. Luis Pablo no está obligado a declarar y cuando lo hizo en sede judicial negó toda participación en los hechos objeto de este procedimiento que sigue negando al recurrir el auto de 29.07.2021 pidiendo el sobreseimiento de las actuaciones frente a él. Por ello entendemos que una nueva declaración en nada va a servir para el esclarecimiento de los hechos investigados y desestimamos el recurso en este punto.

QUINTO. -El Ministerio Fiscal considera también que la instrucción no está terminada pues es preciso practicar, entre otras diligencias, la declaración como testigos de Edmundo, Eloy y Enrique.

Justifica la necesidad de la declaración del primero en 'corroborar que los investigados Josefa e Pedro Miguel, habrían tomado la iniciativa para reunirse en varias ocasiones con el investigado Anibal y que su interés estaría determinado por la información que éste último les habría trasladado acerca de la implicación e inmediata detención de algunos de los principales implicados en la operación Gürtel - en concreto Juan Enrique y Edmundo, fruto de una irregular filtración recibida previamente del investigado Alexis, a la sazón Comisario Jefe de la UDEF y máximo responsable policial de la citada operación. Puesto que en relación con estos hechos el referido Edmundo ha manifestado en medios de comunicación - diario LA RAZÓN, 7 de julio de 2021 - que mediante una llamada telefónica Anibal le avisó de las inmediatas detenciones que se iban a practicar en la Operación Gürtel en el mes de febrero de 2009. Por lo que resulta de interés la confirmación de esta aseveración mediante una declaración formal en sede judicial '.

Como se señala en el auto recurrido se trata de una diligencia irrelevante a los efectos de la investigación de los hechos objeto de este procedimiento. Josefa e Pedro Miguel han explicado en sus declaraciones en el juzgado y en su escrito de oposición a este recurso porqué se reunieron con el investigado Anibal, que no es una actividad ilícita. En todo caso, no se explica por el recurrente como de las declaraciones efectuadas por Edmundo a los medios de comunicación en 2021 se podía concluir que éste supo que aquéllos dos se reunieron con Anibal y para qué. Aunque fuera por los motivos expuestos por el Ministerio Fiscal, de ello tampoco se desprende su implicación en los hechos objeto de este procedimiento que ocurrieron cuatro años más tarde. Su conexión con los mismos deriva de los indicios descritos por el instructor en su auto de 01.06.2021, aunque después haya acordado el sobreseimiento de la causa respecto de ellos por considerar que no son concluyentes para inferir su participación en los hechos objeto de este procedimiento.

Eloy es el funcionario del CNP nº NUM011 que habría participado en las vigilancias y seguimientos que se habrían llevado a cabo sobre el entorno de Adrian y Angelina en el marco de la operación policial investigada en este procedimiento. Este agente está identificado en esta causa desde el año 2019. Así, en el oficio de la UAI de 29.01.2019 sobre el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18.01.2019 relativo a la desclasificación de determinada documentación al objeto de que pueda unirse a esta pieza separada nº 7 de las Diligencias Previas nº 96/2017 del JCI nº 6, se hace una relación de funcionarios policiales que intervinieron en la operación mencionada entre los que está el nº NUM011 y se acompañan informes de vigilancias en las que habría intervenido. No todos los agentes que intervinieron en estas vigilancias han sido llamados a declarar en la instrucción. El hecho de que este agente quiera declarar, que diga que éste servicio dio lugar a que abandonara la unidad policial AES y que no fuera un mando intermedio, que son las razones que alude el Ministerio Fiscal para justificar su llamada como testigo en la instrucción, no son motivos suficientes para considerarlo como una diligencia de instrucción útil y pertinente, pues las circunstancias personales por las que el expresado agente abandonó el AES no interesan a los efectos de esclarecer los hechos objeto de este procedimiento y, como señala el instructor, sobre las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por el Área Especial de Seguimientos (AES) hay ya abundante información en la causa, circunstancias todas ellas por las que se desestima este motivo de recurso.

Tampoco es pertinente la declaración como testigo de Enrique que el Ministerio Fiscal interesa para avanzar en la hipótesis, 'sostenida en indicios de carácter ciertamente livianos',tendente a averiguar si el asalto llevado a cabo en el domicilio de Adrian en la calle Príncipe de Vergara de Madrid el 23.10.2013 y por el que ha sido condenado Juan Luis, fue un hecho aislado llevado a cabo por un individuo aislado o constituía un episodio más del plan criminal ejecutado en el marco de la operación KITCHEN. Enrique era el interno de apoyo que sería capaz de interactuar y comunicarse con Juan Luis. Consideramos con el instructor que se trata de una diligencia inútil para esclarecer los hechos objeto de este procedimiento. Desde que ocurrió el asalto a la vivienda familiar de Adrian en el año 2013 hasta el momento, no se ha averiguado nada sobre su conexión con los hechos objeto de este procedimiento y han sido muchas las diligencias practicadas explicadas por el instructor en el auto recurrido donde analiza las declaraciones policiales de Francisca, madre de Juan Luis, la sentencia nº 204/2014 por la que se condena a éste por el asalto al domicilio familiar de Adrian en octubre de 2013, la relación de visitas en prisión y el extracto de movimientos de su cuenta de peculio con la identidad de las personas que hicieron los ingresos, los informes de los médicos forenses, la documentación desclasificada en la que no aparece ninguna nota, acta o vigilancia que se refiera a dicho incidente y que que permita constatar pago alguno a Juan Luis con cargo a fondos reservados, las conversaciones al respecto de 10.12.2018 entre los investigados Alejandro y Adriano y las notas de la agenda del investigado Anibal de 23.10.2013.

No parece posible que el testimonio de Enrique vaya a aclarar nada cuando en todos estos años no se ha podido determinar dicha conexión ni Juan Luis ha declarado nada al respecto y lo que hubiere podido contar a Enrique carecería de valor dadas sus condiciones de salud mental sin reunir aptitudes para entender y comprender, como informaron los médicos forenses en este procedimiento.

SEXTO. -El Ministerio Fiscal interesa que se requiera de nuevo la emisión del informe médico forense sobre el estado de Juan Luis, que fue solicitado a la Dra Dª Virginia que formó parte de la comisión judicial del Juzgado Central de Instrucción nº 6 que visitó a dicho interno en el Centro Penitenciario Madrid VI- Aranjuez y que aún está pendiente de emisión por baja de este médico forense. Esta diligencia es improcedente porque ya se cuenta en el procedimiento con dos informes de los médicos forenses, coincidentes en sus conclusiones, que ilustran suficientemente sobre el estado de Juan Luis en relación con su imposibilidad de declarar en este procedimiento dado el deterioro cognitivo con productividad psicótica que padece y que afecta a su estado de salud mental de forma que no reúne aptitudes para entender. Uno de ellos es de 12.02.2019 y emitido por el médico forense D. Luis Alberto y el otro de 16.10.2020 emitido por D. Apolonio, posterior al reconocimiento efectuado por la Dra. Virginia y más actualizado que el que podría emitir ésta ahora en relación con la visita efectuada en 2019. En el informe de 16.10.2020 no aprecia ninguna mejoría respecto al año 2019, estimando que el explorado no reunía condiciones psíquicas ni físicas para prestar declaración y con posibilidades de recuperación casi nulas dado el tiempo transcurrido desde el ICTUS que sufrió.

SEPTIMO. -Respecto a la diligencia interesada por el Ministerio Fiscal de que se requiera a la Unidad de Asuntos Internos para que informe sobre las consultas en los ficheros policiales en los años 2013 y 2014 sobre Pio y Elisabeth y la declaración testifical la Inspectora con carné profesional NUM001, del Comisario (entonces Inspector Jefe) con carné profesional NUM002, del Inspector Jefe con carné profesional NUM003, del Inspector Jefe con carné profesional NUM004, del Policía con carné profesional NUM005, del Policía con número profesional NUM006 y que se requiera a la Dirección Ajunta Operativa, por medio de la Unidad de Asuntos Internos, con la finalidad de que recabe la documentación obrante en sus archivos -documentación ya desclasificada a los efectos de esta causa- que pudiera poner de manifiesto la entrega de fondos reservados, mediante entregas de dinero en efectivo o en especie, a otros colaboradores captados en el curso de la Operación KITCHEN, tanto en el caso de ya identificado como Pio, como en el caso de otros colaboradores captados que pudieran ser plenamente identificados y, entre ellos, Juan Luis, no procede acceder a su práctica pues son diligencias innecesarias. Como se señala en el auto impugnado, se trata de unas consultas puntuales, consta desde donde se produjeron y las declaraciones interesadas únicamente sirven para constatar lo que ya está indiciariamente documentado en las bases de datos policiales. Además, Pio ha declarado como testigo y del examen de la documentación desclasificada relacionada con éste procedimiento no se ha localizado pago alguno a él destinado con cargo a fondos reservados como se hace constar en el oficio de la UAI de 26.07.2021 en el que tampoco se mencionan pagos semejantes a su hermana Elisabeth o a Gerardo, aunque se los pone en relación con el primero y se enumeran las consultas respecto a ellos efectuadas en los ficheros policiales en el año 2014. Respecto a Juan Luis ya señalábamos arriba que su intervención en el asalto a la vivienda familiar de Adrian no se ha podido relacionar directamente con los hechos investigados en éste procedimiento, habiéndose practicado numerosas diligencias de instrucción en ese sentido enumeradas en el auto recurrido y habiendo transcurrido un considerable lapso de tiempo desde que se acordó la desclasificación de la documentación relativa a los hechos objeto de este procedimiento en diciembre de 2018 y enero de 2019, para que esa relación se hubiere puesto en evidencia y sin embargo no se constata pago alguno a éste con cargo a fondos reservados. Es por ello que también es improcedente que se requiera, como interesa el Ministerio Fiscal, a la Unidad de Asuntos Internos para que, como ampliación del Oficio UAI n° NUM020, de 22 de febrero, informe sobre la identidad y los motivos de las visitas de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía al interno Juan Luis, y se identifique la cuenta o cuentas bancarias desde la que se hicieron los abonos en la cuenta de peculio del citado interno durante su estancia en el Centro Penitenciario Madrid Il-Valdemoro, pues el 24.01.2019 se recibió en el Juzgado Central de Instrucción nº 6 Oficio de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias adjuntando el extracto de los movimientos de la cuenta de peculio de Juan Luis donde figura la identidad de las personas que le efectuaron ingresos y se ha constatado que no ha recibido dinero procedente de fondos reservados. Asimismo, se adjuntaba a dicho oficio una relación de visitas y comunicaciones reglamentarias mantenidas por Juan Luis, aparte de con amigos, familiares y abogados, con otras personas autorizadas por la Administración Penitenciaria, y habrían de ser éstas quienes, en su caso, explicaran el motivo de sus visitas.

OCTAVO. -El investigado Anibal dijo en la instrucción que se comunicaba con el Presidente del Gobierno a través del número de teléfono NUM000 utilizando los números NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015. Es por ello que el instructor acordó mediante auto de 19.07.2021 oficiar a la UAI 'a los efectos de que se realicen cuantas gestiones sean oportunas para verificar la existencia de comunicaciones entre los terminales NUM000 y NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015'. La UAI contestó mediante oficio nº NUM021 de 26.07.2021, tras haber hecho las comprobaciones pertinentes con los teléfonos intervenidos en los registros domiciliarios efectuados en el año 2017 en las diligencias previas de que dimana esta pieza, y no ha localizado vinculación alguna con el número de teléfono NUM000 y los únicos que aparecen vinculados al investigado Anibal son los nº NUM014 y NUM015. El número de teléfono NUM000 tampoco aparece en las anotaciones manuscritas en las agendas intervenidas en el domicilio de Anibal en octubre de 2020 que comprenden anotaciones fechadas entre 2013 y 2015 y aparecen sin embargo anotaciones referentes a los números NUM012, NUM013. Por lo tanto, las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en su recurso en relación con los números de teléfono referidos son impertinentes por innecesarias pues las comunicaciones que decía mantener el investigado con el nº de teléfono NUM000 carecen de soporte indiciario alguno, lo que no ocurre con los demás números facilitados por él como de su uso. Es por ello irrelevante que el teléfono NUM000 sea titularidad de partido Popular o quien lo utilizara dentro del partido, habida cuenta de que no existe ningún indicio de que el investigado Anibal se comunicara con ese número. Por otro lado, obtener el número de teléfono de alguien puede hacerse de muchas maneras no ilícitas, es una información relativamente fácil de obtener para alguien que desempeña un trabajo como el entonces desempeñado por el investigado y en modo alguno implica necesariamente que quien disponga de esa información efectivamente se comunique con ese número.

NOVENO. -Tampoco es necesario que se reciba nueva declaración judicial al investigado Antonio. Como investigado no está obligado a declarar, ello, no obstante, ya lo ha hecho en numerosas ocasiones durante la instrucción señalando en su escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación que 'ha respondido a todas las preguntas, de todas las partes, en larguísimos interrogatorios'y 'ha puesto al servicio de la presente investigación todo cuanto ha podido conocer respecto de los hechos investigados'. Lo único que queda pues, es valorar por el órgano enjuiciador estas declaraciones y las que pueda prestar en el juicio, si se llega a esa fase procesal, junto con el resto de las pruebas que en él se practiquen, por lo que también desestimamos el recurso en este punto.

DECIMO. -Por auto de 18.09.2020 se acordó tomar declaración a Carina y otras personas, para profundizar 'en el papel de Adriano en los hechos objeto de la investigación 'y por providencia de 27.11.2020 se dejó sin efecto declaración cuya práctica no se estima necesaria en el auto recurrido pese a considerar que su conversación de 15.02.2019 con Adriano es un indicio más de los que se desprende la participación de aquel en los hechos investigados. La concurrencia de estos indicios hace innecesaria la declaración de Carina con la finalidad perseguida por el instructor en el auto de 18.09.2020. El Ministerio Fiscal interesa en su recurso esta declaración para esclarecer la participación en los hechos de los investigados Josefa e Pedro Miguel, algo distinto de lo considerado en el auto de 18.09.2020 donde de oficio se acordó tal diligencia. Consideramos igualmente innecesaria esta declaración toda vez que en las conversaciones mantenidas en ningún momento menciona a Josefa o Pedro Miguel, su conocimiento de los hechos vendría de lo que le hubiera relatado el investigado Adriano que no ha situado a aquéllos dos como implicados en los hechos investigados en este procedimiento.

DECIMOPRIMERO. -Señala el auto recurrido en el fundamento de derecho cuarto que '(...) resulta llamativa la debilidad de las razones que justifican la incriminación de Josefa, Pedro Miguel (...) No hay ningún indicio que les vincule en el hecho de que el Sr. Arsenio entrara a trabajar como chofer del Sr. Adrian; ni este, ni Arsenio, ni Víctor, quien depuso en sede policial el 13/04/2021, refieren en sus manifestaciones a ninguno de los investigados (...) De este modo, la vinculación de ambos con el Sr. Arsenio se basa tan solo en las anotaciones de la agenda personal del Sr. Anibal, que no han logrado corroborarse con indicios sólidos.

En cuanto a la intervención de la Sra. Josefa como ideóloga de la operación, resulta contradictorio pretender sostener un liderazgo ideológico en una operación trazada para la sustracción de documentación del Sr. Adrian, cuando, la propia investigada reconoce que esta misma documentación estuvo almacenada durante semanas en la sede del partido y que tuvo que amenazar con ponerla en la calle para que se le llevaran, tal y como se ha referido.

De este modo, la imputación a ambos investigados de una participación intelectual no deja de ser resultado de una inferencia voluntarista sin fundamento en indicio alguno, pues no hay reflejo de ello en las actuaciones.

En estas circunstancias, este Magistrado entiende que, tras las declaraciones de Pedro Miguel y Josefa, no ha resultado debidamente justificada la comisión de los delitos que dieron lugar a su citación como investigados, por lo que debe decretarse el sobreseimiento provisional de ambos conforme al art. 641.1 de la LECrim (...) '.

El Ministerio Fiscal recurre este pronunciamiento por entender que '(...) de forma paralela a esta tutela de la ilícita operación policial por parte de los máximos responsables del Ministerio del Interior, la Operación KITCHEN fuera también conocida, promovida por la Secretaria General del Partido Popular, el partido gubernamental en aquéllas fechas, junto con su esposo, no es una mera hipótesis plausible desde una mera lógica de los hechos, sino que descansa en varios de los elementos indiciarios recabados durante la instrucción, ya puestos de manifiesto en el dictamen del fiscal de fecha 4 de septiembre de 2020, y finalmente plasmados en el auto de 1 de junio de 2021, por el cual se acordó la citación de Josefa para declarar sobre estos hechos con la condición de investigada', a parte de los que podrían derivarse de las diligencias de instrucción cuya práctica interesa en su recurso que, hemos considerado en los fundamentos anteriores improcedentes. Este motivo de recurso es desestimado por lo siguiente.

Los indicios de los que según el Ministerio Fiscal se desprende la implicación de Pedro Miguel y Josefa en los hechos objeto de este procedimiento son los siguientes. Unas notas de febrero y junio de 2009 en las agendas del investigado Anibal encontradas en las entradas y registros practicadas en su domicilio. Existe una desconexión absoluta entre estas notas del año 2009 que se refieren a Pedro Miguel como ILH y los hechos investigados en este procedimiento que se desarrollaron, según el auto recurrido, entre los años 2012 y 2013. Si esas notas coincidieron con detenciones de personas afiliadas al Partido Popular, nada tiene de extraño que Anibal lo comentara con Pedro Miguel dada la relación que éste tenía con Josefa, secretaria general de dicho partido político y la que mantenían los dos primeros desde hacía muchos años, al menos veinte dijo Pedro Miguel en su declaración en la instrucción, reuniéndose de vez en cuando y comentando, entre otros, temas de actualidad y mediáticos como sin duda eran detenciones de miembros de uno de los partidos políticos mayoritarios en España.

Otros indicios procederían de mensajes de wasap que mencionan a Pedro Miguel como los mantenidos los días 22.05.2017 y 04.04.2018 entre los investigados Adriano ( DIRECCION000 ) y Antonio ( DIRECCION001) . Los términos de estos mensajes son tan ambiguos o aluden a órdenes que procederían de un tercero referentes al 'tema catalán'que no permiten relacionar ni a Pedro Miguel ni a Josefa con los hechos objeto de este procedimiento. Adriano en sus declaraciones en la instrucción no involucró a ninguno de los dos en los hechos objeto de este procedimiento. Antonio en una de sus declaraciones señaló, con respecto a los hechos investigados, que creía que había una pata política que vendría de Génova, dirigida por Josefa que habría introducido en el operativo a una persona de su confianza como Arcadio aprovechando la oportunidad del conductor de Adrian, señalando asimismo que no tenía ninguna prueba de ello (video 121) y en la que no incluyó a Pedro Miguel.

El Ministerio Fiscal relaciona una serie de conversaciones mantenidas a través de WhatsApp entre Adriano y Carlos Alberto los días 11.02.2017; 12.04.2019 y 05.06.2019 en una de las cuales éste dice 'Lamento muchísimo contemplar con mucha frustración la situación injusta en la que te ves envuelto'o 'desde mi punto de vista la principal culpable de lo que está pasando es la señora que aupó al líder. Creo que el 1 debería tenerlo muy presente y ayudar un poquito'que Carlos Alberto explica en su voluntad de empatizar con Adriano y darle la razón para no hundirle más, en el contexto de las noticias periodísticas que intercambiaban que le señalaban y dejaban en mal lugar y de sus frustradas expectativas políticas al no estar incluido en listas electorales por el Partido Popular.

Se refiere el Ministerio Fiscal en su recurso a otros tres indicios de la participación de Pedro Miguel y Josefa en los hechos investigados. Uno es la grabación recogida en el oficio UAI nº NUM022 de 29 de octubre abajo copiada - el identificado como el Casposo sería Antonio; Limpiabotas, Arcadio y Gansa, Josefa - de la que se desprende, a su entender, la intervención de Josefa e Pedro Miguel en facilitar al investigado Anibal una cita con Arcadio con la finalidad de captar a Arsenio, chofer de Adrian, para que colaborara en la trama investigada; otros se desprenden de las anotaciones en las agendas intervenidas en el domicilio de Anibal y otros del flujo de llamadas y mensajes de texto con Pedro Miguel contenidos en el móvil intervenido a Anibal que se especifican en el Oficio UAI nº NUM019 de 23 de junio.

La conversación es la siguiente:

Esta conversación no es un indicio inequívoco de la participación de Pedro Miguel ni Josefa en los hechos investigados quienes niegan cualquier intervención con Arsenio. Anibal sobre esta grabación dijo en sus declaraciones ante el instructor que la voz era suya pero no reconocía el contenido porque podía estar manipulado, y tampoco recordaba haber recurrido a Pedro Miguel para que le pusiera en contacto con Arcadio. Éste señaló ante el instructor que ni Josefa ni Pedro Miguel le pidieron que hablara con Arsenio para que atendiera a los requerimientos de Antonio, ni tampoco Pedro Miguel le pidió que atendiera a los requerimientos de Anibal para que intermediara con Arsenio y aceptara hablar con él o con Antonio. Arsenio tampoco atribuyó a Josefa ni Pedro Miguel intervención ninguna en su trabajo como conductor para Adrian.

Las anotaciones en las agendas de Anibal son las siguientes: una de 18.07.13 en la que aparece ILH - se entiende que se refiere a Pedro Miguel- que dice 'aviso sobre contacto con Arsenio'; otra de 23.07.13 que dice'ILH Mensaje sobre conducta de Avispado - No ha contestado'.

De los mensajes de texto que constan en el oficio UAI nº NUM019 de 23 de junio entre INTERLOCUTOR 1: NUM014 Anibal e INTERLOCUTOR 2: NUM016 Pedro Miguel, destaca el Ministerio Fiscal en su recurso los siguientes:

Aunque hay coincidencia de fechas en el mensaje de Pedro Miguel y la nota de la agenda, el investigado Anibal no recuerda haber acudido a aquel para entablar relación con Arsenio. Hay una anotación en la agenda de ese día que dice ' Gansa. Varios contactos y posible cita. Al final se arregló por teléfono.' Que Josefa llamara por teléfono a Anibal tampoco es necesariamente indicativo de que fuera para influir en su acercamiento a Arsenio a través de Arcadio, pues ni uno ni otro la sitúan en el acercamiento que se produjo entre ambos, en lo que a este procedimiento se refiere. Aquélla reconoce en su declaración en el Juzgado Central de Instrucción haberse reunido en varias ocasiones con Anibal para cuestiones que explicó y que nada tienen que ver con el objeto de este procedimiento.

Otras llamadas y mensajes de texto son los siguientes:

En estos tres días no hay anotaciones significativas en las agendas de Anibal sobre ILH o ' Gansa' - Josefa -.

El siguiente grupo de mensajes y llamadas referido en el recurso es:

El 24.07.2013 hay una nota en la agenda sobre ILH que nada tiene aparentemente que ver con el objeto de este procedimiento. El 03.08.2013 hay una anotación en la agenda sobre ILH sobre varios temas y la única que puede tener relación con este procedimiento, pero no con Pedro Miguel o Josefa es la que parece decir, porque la letra no es clara, 'confirm. De que no se hace nada a Zurdo ', y ello por si Zurdo fuera en referencia a Adriano que ya hemos señalado no refiere en sus declaraciones ninguna intervención de Pedro Miguel ni Josefa. En estos dos días no hay anotaciones sobre ' Gansa'. El 12.08.13ILH: Avispado: Le dijo que me llamara. Tema FUNDISCAM. Tiene interés en saber quién filtró lo suyo; Bernardino y otro nombre ininteligible. Pedro Miguel señaló en sus declaraciones en la instrucción que una de las razones para relacionarse con Anibal era por los contactos que decía tener con la prensa que le podía servir para saber quién hacía filtraciones respecto a información sobre él. Josefa también se refería a una de las razones para relacionarse con el investigado Anibal era la información que podría obtener de este sobre filtraciones a la prensa por sus aparentes buenas relaciones con distintos medios. Este día no hay ninguna anotación sobre ' Gansa'. Los días 26.08.2013 y 17.09.2013 no hay anotaciones sobre ILH o Gansa. El día 10.10.2013 hay una nota 'ILH vernos 12.15'.El 06.11.2013 hay ninguna anotación sobre 'ILH' con unos nombres de personas y un número de teléfono que no aparecen relacionadas con este procedimiento y una nota ' Gansa: Muy preocupada con los 5 pagos de 200. Me pide por favor que la mantenga informada'.

Sobre esta anotación Josefa fue preguntada por el instructor y señaló no saber a qué se refería, afirmando tanto ella como Pedro Miguel que nunca habían hecho ningún encargo profesional a Anibal.

Estas anotaciones y mensajes no son suficientes indicios de participación de con Pedro Miguel o Josefa en los hechos investigados toda vez que quedan debilitados por los testimonios de los investigados Anibal, Arsenio y Arcadio unido al reconocimiento de los dos primeros de sus reuniones con Anibal por cuestiones al margen de los hechos investigados. Es por ello que compartimos los razonamientos del juzgador a quo cuando sobresee la causa respecto de aquéllos aplicando la doctrina contenida en STS de 02.02.2021 que, en relación con el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim), dice que es un filtro en manos del Juez de Instrucción para depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión y continuando el proceso respecto a aquellos que cuentan con una base indiciaria sólida, evitando la apertura de juicios innecesarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de 29.07.2021 al que se adhirieron los Procuradores de los Tribunales D. Fernando Lozano Moreno, D. Roberto Granizo Palomeque y Dña. Isabel Afonso Rodríguez en representación de Angelina, Adrian y Aquilino, Partido Socialista Obrero Español (PSOE) y partido político Podemos respectivamente y lo confirmamos íntegramente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.