Auto Penal Nº 195/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 20/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00195/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 0000020 /2007 P

Órgano Procedencia: JDO. VIGILANCIA PENITENCIARIA N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: EXPEDIENTES GENERICOS nº 0004307 /2006

AUTO Nº 195

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ILMOS.SRES.:

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

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PONTEVEDRA, diez de Mayo de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de fecha 21 de diciembre de 2006, JDO. VIGILANCIA PENITENCIARIA nº 2 DE PONTEVEDRA, acordó la ejecución del auto de fecha 31 de octubre de 2006 , que estimaba el recurso de grado interpuesto por el interno Belarmino , acordando su progresión a tercer grado.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, y tras los trámites oportunos, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para resolver.

Fue Ponente el Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ .

Fundamentos

Único.- El número 5 de la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone, tras la reforma en la misma operada por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de Junio , que: "Cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión. Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente".

El caso que nos ocupa, relativo a la progresión de segundo a tercer grado del interno en el centro penitenciario de A Lama, Belarmino , informada desfavorablemente por la Junta de Tratamiento, rechazada por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, impugnada por el interno y estimada en la instancia por el Magistrado-Juez de Vigilancia Penitenciaria, siendo ahora recurrido en apelación por el Ministerio Fiscal, no cabe duda que se puede incluir dentro de la indicada materia de clasificación de penados. Pero no podemos decir lo mismo de si el referido recurso formulado por el Ministerio Público tiene o no el efecto suspensivo que, para ciertos casos, proclama la transcrita disposición adicional quinta, número 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Que la referencia a la excarcelación ("poner en libertad a un preso por mandamiento judicial", según o DRAE) se sitúe en el aludido número 5 de la disposición adicional quinta de la LOPJ inmediatamente después de la concesión de la libertad condicional que, precisamente por eso, siempre la supone, y no posteriormente de la clasificación del penado, no deja de ser objeto de crítica por la doctrina (así, Francisco Racionero Carmona) y mismo de base para otros autores que justo sostienen la interpretación restrictiva de la que parte el auto apelado para atribuirle eficacia suspensiva de la inmediata libertad del interno tan sólo a los recursos de apelación formulados en los casos de concesión de la libertad condicional y que den lugar a la excarcelación del interno. Así, Augusto se manifiesta contrario a los efectos suspensivos de la impugnación en los casos de: A) Cuando se trate de resoluciones que no comportan una excarcelación en sentido estricto, como sucede, según sostiene, con la clasificación en tercer grado, como es el presente caso; B) cuando el Juez de Vigilancia se haya limitado a desestimar el recurso interpuesto contra la decisión de la Administración Penitenciaria, pues en tales supuestos la excarcelación no es consecuencia de la resolución judicial, sino de la previa decisión administrativa. En el mismo sentido, también puede citarse a Berta , según la cual la interpretación que debe recibir el precitado número 5 de la adicional quinta de la LOPJ no puede ser otra que restrictiva, por ello ni la aplicación del régimen abierto restringido, ni la combinación de grados permitida en el artículo 100.2 deben provocar tal consecuencia y permitir su ejecutoriedad inmediata ya que no suponen excarcelación del interno al seguir pernoctando en prisión sino una mejora en su régimen de vida de manera que, añade, sólo los terceros grados que implican una excarcelación (obviamente no definitiva) producirían este efecto, lo que lo limita a las unidades dependientes y los controles telemáticos, por su parte unidades extrapenitenciarias, mayores de setenta años y enfermos incurables deben quedar también fuera por motivos de humanidad y para evitar la ineficacia de la norma recurrida.

Mas es que con no estar resuelto aun con un criterio jurisprudencial contrastado supuestos como el presente, en el caso que ahora nos ocupa concurren otras circunstancias a mayores para mantener el criterio judicial de la instancia relativo a la inmediata ejecutividad de lo acordado y la denegación de efectos suspensivos de la impugnación aun pendiente de resolver. Consisten las indicadas en que, ya en el auto de 31 de Octubre de 2006 por el que se estimó el recurso interpuesto por el interno, acordando su progresión al tercer grado, se proclamó que "el interno gozará desde el día de la fecha de todos los derechos y deberes que la Ley Orgánica General Penitenciaria y su Reglamento otorgan a dicha clasificación" (folio 68 in fine del expediente). Y pese a tan claro y literal contenido, el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación (folios 70 y 71) ninguna pretensión en contra dedujo al respecto, por lo que no resultaba precisa expresa petición de ejecutividad por parte del preso (folio 77) y, en consecuencia, una nueva resolución judicial sobre tal particular (auto de 21 de Diciembre de 2006, folios78 y 79 ) que, con mostrarse redundante y dar pie al Ministerio Fiscal para la presente impugnación que se rechaza, mismo podría dar lugar, también por tal motivo, a una nulidad de actuaciones (artículo 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) que, por no denunciarla nadie, por no generar indefensión, y mismo por el carácter urgente y preferente que la Ley el confiere a estos casos, procede obviar. Precisamente por esto, y en evitación de mayores demoras, sin devolución de las actuaciones al Juzgado a quo, y con tan solo remisión de certificación de la presente resolución y notificación a las partes, para la inmediata resolución del recurso de apelación que aun pende, pase el presente expediente al Servicio Común de Registro y Reparto de esta Audiencia Provincial para su correspondiente turno y dictado de la resolución que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

La Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado el 21 de Diciembre de 2006 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Galicia en el expediente 4307/2006 (Rollo de apelación 20/2007-P) y confirmar así dicha resolución judicial.

Notifíquese a las partes la presente resolución y remítase copia debidamente certificada de la misma al Juzgado a quo sin todavía devolución de las actuaciones para la inmediata resolución del recurso de apelación que aun pende en cuanto al fondo del asunto, previo pase del presente expediente por el Servicio Común de Registro y Reparto de esta Audiencia Provincial para su correspondiente turno y dictado de la resolución que corresponda.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.