Auto Penal Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 235/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA EN CEUTA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA
AUTO: 00195/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 51001 41 2 2019 0002934
RT APELACION AUTOS 0000235 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CEUTA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000285 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Faustino
Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA
Abogado/a: D/Dª JORGE GIL PACHECO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO
PRESIDENTE : Ilma. Sra. doña doña Rosa María de Castro Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. don Luis de Diego Alegre y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Detención en el marco de un procedimiento penal por delito no leve respecto del que se había declarado el secreto : Incoadas diligencias previas, que fueron declaradas secretas, se dictó un auto el día 22/07/2019 en el que se ordenó lo siguiente: ' ACUERDO AUTORIZAR LA ENTRADA Y REGISTRO EN VIVIENDA UBICADA EN CEUTA, BARRIADA000 , NÚMERO NUM000 -PUERTA NUM001 . Se trata del domicilio en el que los investigados Verónica y Faustino residen en compañía de su familia.

La finalidad es la detención de las personas que se hallen en el interior de dicha vivienda así como la incautación de todo aquello que tenga que ver con los delitos que se investigan y que tienen reflejo en el HECHO

TERCERO de este auto, tales como balanzas de precisión, terminales móviles relevantes para la investigación, dinero, sustancia estupefaciente etc. teniendo lo anterior carácter enunciativo y no limitativo.

La diligencia deberá ser practicada el día 23 de julio de 2019 a partir de las 05:00 horas a.m. de la madrugada ...' Llevada a cabo tal actuación, se procedió a la detención de Faustino a las 06:50 horas del 23/06/2019.



SEGUNDO.- Puesta a disposición judicial del detenido y declaración del mismo como investigado : Faustino fue puesto efectivamente a disposición de la autoridad judicial el día 24/06/2019 a las 09:00 horas y se ordenó que fuera oído en declaración como investigado, lo que se llevó a cabo en igual fecha.



TERCERO.- Comparecencia de Faustino para resolver sobre su situación personal : A continuación de declarar Faustino como investigado se celebró una comparecencia destinada a resolver sobre su situación personal, en las que las partes realizaron las siguientes manifestaciones: a) Ministerio Fiscal : procedía ordenar su prisión provisional, comunicada y sin fianza en atención a lo que sigue: a.1) ' ...los hechos son constitutivos, sin perjuicio de la calificación definitiva, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 369 del Código Penal , castigado con penas notablemente superiores a los dos años de prisión... '.

a.2) ' ...existen motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito cometido al investigado, como consecuencia de las investigaciones policiales practicadas hasta la fecha, a pesar de estar la causa secreta, hay presentado un atestado por la Guardia Civil... '.

a.3) ' ...En tercer lugar, la finalidad que se persigue con la adopción de esta medida es asegurar la presencia del investigado en el acto del juicio oral, por lo elevado de las penas que pudieran imponérsele, existe un notable riesgo de fuga que sólo podría conjurarse con la adopción de esta medida cautelar. Así como también para evitar la alteración, ocultación o destrucción de pruebas... '.

b) Faustino : b.1) ' ... con carácter previo a pronunciarse sobre la petición del Fiscal, al amparo de la última doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la sentencia de 17/06/2019, recurso 365/2018 , ponente JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS, habida cuenta de no generar ningún tipo de indefensión al investigado, solicito, antes de pronunciarme sobre la pretensión, al considerar totalmente insuficientes los datos proporcionados por la Guardia Civil en el momento de la detención, solicito aquellas diligencias de incriminación que afecten a mi defendido... '.

A tal solicitud el juez instructor indicó que ' ...si bien es cierto que dicha sentencia le reconoce a la defensa la posibilidad de tener acceso a ciertas diligencias incriminatorias respecto de su cliente para poder pronunciarse acerca de la prisión provisional que se solicita por el Fiscal, no es menos cierto que estando la causa secreta y quedando dentro de las diligencias de forma entremezclada datos personales de otros investigados que podrían afectar a la buena marcha de la investigación, en este momento a SSª le resulta muy complicado especificar qu[é] documentación se le podrá entregar a su letrado para que pueda informar al respecto, sin perjuicio de que una vez terminadas todas las declaraciones se le facilitará aquellos datos que sean posibles... ' b.2) Ante la decisión del juez de instrucción se formuló protesta ' ...habida cuenta que la entrega de esas diligencias es anterior a este acto y no posterior, generando una manifiesta intervención a su defendido al no poder rebatir los argumentos incriminatorios... '.

b.3) ' ...pese a desconocer dichos datos, se opone a la petición de prisión provisional, dado que el hoy detenido tiene domicilio conocido en España, interesa la libertad provisional sin fianza de su defendido o en su caso con fianza... '.



CUARTO.-Auto ordenando la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Faustino : El día 24/07/2019 se dictó un auto, firmado a las 14:23 horas, en el que se ordenó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Faustino , decisión que se fundó, en lo que se refiere al caso concreto, en lo siguiente: a) Hechos imputados y fuentes de las que se extraían los mismos : ' ...En el caso de autos, dejando al margen las intervenciones telefónicas donde consta la participación directa del investigado junto con su esposa Verónica y en menor medida, de su hijo Moises , mayor de edad, en hasta 96 operaciones de venta de cocaína con éxito (atestado de la GC con número NUM002 ), se ha conseguido la incautación de hasta 25,70 gramos de cocaína junto a balanza de precisión digital y dinero en efectivo (más de mil euros), todo tras la entrada y registro acaecida en el día de ayer en su domicilio sito en la BARRIADA000 ...Por una cantidad similar y en concreto 33 gramos de cocaína, esta misma Sección 6ª en AAP de Cádiz nº 187/2005 de 24 de noviembre, rec. 168/2005 ya confirmó la situación de prisión provisional durante dos años del investigado en aquél procedimiento. '.

b) Infracción penal de la que serían constitutivos los hechos antes indicados : Delito ' ...contra la salud pública en su modalidad de tráfico de cocaína como droga dura del apartado primero del artículo 368 CP en relación con el artículo 370.1º CP como es la utilización de persona menor de 18 años y en concreto de su menor hija de once años para cometer el delito, lo que permitiría incrementar la pena del tipo básico en hasta dos grados superando con creces los nueves años de prisión, competencia de la Audiencia Provincial en el marco del sumario ordinario... '.

c) Fines para los que se ordenaba la prisión provisional : c.1) Evitar su ' ...notable riesgo de fuga. Si bien el investigado cuenta con arraigo personal y familiar en Ceuta, la gravedad del delito investigado con la agravante de uso de su hija menor de edad para la comisión del delito, supone el riesgo de huida ante las penas de prisión que pudieran ser solicitadas por la acusación pública y que sin duda, a la vista de la instrucción ya practicada serían elevadas... '.

c.2) ' ...Y en este momento del procedimiento, cuando la causa está secreta y pendiente de seguir instruyéndose, es lo más conveniente para el buen devenir de la instrucción evitando así la ocultación, destrucción de pruebas del delito.

A mayor abundar, existe un peligro concreto para la investigación criminal. No se habla aquí de una causa con un solo investigado en la que ya se haya podido aprehender toda la droga objeto del posible delito sino ante una causa compleja con diversos investigados (de momento tres), cuando además no sólo se han practicado intervenciones telefónicas sino también registro domiciliario estando incluso la causa pendiente de la práctica de otras posibles diligencias de interés que este instructor omite pronunciar ante el secreto de la causa. Por lo demás, se trata de una causa que está al inicio de la instrucción judicial en la que, en diversos frentes pueda ser hallada más droga, o incluso que se pudiera incriminar a otras personas todavía no identificadas. De ahí que la más elemental prudencia judicial aconseje acordar de momento la situación de prisión provisional de este investigado precisamente para no perturbar el posible avance de las investigaciones. La propia condición de consumidor habitual que invoca la defensa complica en este caso su situación, pues la necesidad de procurarse más droga - sobre todo cuando se indica que es un gran consumidor- puede llevarle racionalmente a necesitar colaborar con otros investigados todavía no identificados... '.



QUINTO.- Auto ordenando no haber lugar a la petición de facilitación de acceso a las actuaciones realizada por Faustino y otros dos investigados : El día 24/07/2019 se redactó una resolución con forma de auto en la que, a fin de completar la motivación de la decisión adoptada oralmente en la comparecencia antes indicada de denegar el acceso a las actuaciones, reiteró la misma.



SEXTO.- Recurso de apelación contra el auto que ordenó la prisión provisional : El procurador Ángel Ruiz Reina presentó un escrito el día 07/08/2019 en representación de Faustino en el que afirmó recurrir en apelación los dos autos antes indicados. Solicitó en él que se declarase la nulidad de ambos y se dispusiese su libertad. Alegó en apoyo de ello, además de reproducir parte de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17/06/2019 , de remitirse al artículo 24 de la Constitución Española e insistir en que se le había generado indefensión, lo siguiente: ' ...Ambas resoluciones, estrechamente relacionadas entre sí, deben ser objeto de recurso conjunto toda vez que la denegación del acceso a la información influye negativamente en las posibilidades de recurso, o de defensa, ante la prisión provisional decretada, y es que, no puede ampararse en el secreto de actuaciones la falta de motivación de la que adolece el auto que decreta dicha prisión, del mismo modo que tampoco puede ampararse en dicho secreto la falta de acceso a la totalidad de las actuaciones, pues con ello se impide a la defensa poder determinar si la medida acordada resulta conforme a derecho... '.

SÉPTIMO.- Posición del Ministerio Fiscal ante el recurso se apelación : El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 21/08/2019, en el que alegó, en síntesis, lo siguiente: a) El recurso se limita, básicamente, a reproducir el contenido de una sentencia del Tribunal Constitucional sin referirse a las circunstancias del caso concreto, que no eran equiparables a las que se contemplaban en dicha resolución.

b) Declarado el secreto de las actuaciones no cabía, como se pretendía, un acceso a la totalidad de las actuaciones, sino solo a ' ...los elementos que permitan tener conocimiento de lo necesario para poder verificar la legalidad de la medida de prisión y, en su caso, poder impugnarla... '.

c) ' ...el secreto en la presente causa ha durado apenas dos meses desde la incoación de las actuaciones, mientras que en el supuesto que... ' contempla la sentencia del Tribunal Constitucional es mucho mayor, declarándose el secreto el 06/02/2017 y no produciéndose la detención hasta el 07/11/2017.

d) ' ...el investigado no puede aducir que carecía de conocimiento de los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la medida cautelar. Tenía constancia de los mismos, por varios medios (el acta de entrada y registro y la información que se le suministró en su declaración, incluyendo la exhibición de algunas partes de los atestados de la Guardia civil), medios estos que el Juez instructor consideró idóneos a los fines del Derecho de defensa... ', además, en su declaración ' ...se le preguntó sobre escuchas que con su teléfono constaban en la investigación, seguimientos realizados por la policía, llegándosele incluso a mostrar fotografías obrantes en los atestados, y señalando personas concretas a las que constaba que habían vendido la sustancia estupefaciente... '.

e) ' ...pese a que nada se dice en el recurso de la posible inidoneidad de la información suministrada al recurrente, entendemos que el mecanismo por el que se puso en su conocimiento fue correcto, aun cuando fue fraccionado y parcial, por cuanto le permitía tener un conocimiento global y concreto de cuáles eran los hechos más importantes que se le atribuían, cuáles eran las fuentes de prueba de las que los mismos se extraían, y en qué forma se plasmaban en los expedientes elaborados a lo largo de la investigación... '.

f) El Tribunal Constitucional no establece que la información deba ser facilitada necesariamente por escrito.

Fundamentos

PRIMERO.- Procedencia de resolver en el presente auto sólo lo correspondiente a la decisión de ordenar la prisión provisional : Tal como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes de hecho primero a quinto, detenida una persona en el marco de unas diligencias previas que fueron declaradas secretas en aplicación de los artículos 302 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesta a disposición judicial y celebrada la comparecencia que prevé su artículo 505 de cara a resolver sobre su situación personal, se dictaron el mismo día las siguientes dos resoluciones: a) Auto en el que se ordenaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza de la persona antes indicada.

b) Auto en el que se denegaba la petición de acceso a ' ...aquélla diligencias de incriminación que afecten a mi defendido... ' que se formuló en tres comparecencias del citado artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre las que se encuentra la de la persona referida.

Si se vuelve sobre el antecedente de hecho sexto se apreciará que se presentó un escrito en el que se afirmó recurrir en apelación los dos autos antes indicados, que se entendía que debían ser resueltos conjuntamente, como un único recurso. Esto último no es procedente, como con corrección se ha proveído y registrado gubernativamente, entrando este auto únicamente en lo que toca a la resolución que ordenó la prisión provisional. La justificación de esto es sencilla. Nos encontramos ante pronunciamientos autónomos, dictados de forma separada y que afectan, en lo que toca a la segunda resolución citada, a diversas personas. Los medios de impugnación contra autos como los que nos ocupan, no así otros, discurren de forma independiente, tal como se infiere de lo dispuesto en los artículos 216 a 238 ter y 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que sean acumulables por razón de su conexión, en forma parecida a lo que establece su artículo 17 respecto de las causas penales en sí. Ciertamente esas dos resoluciones están ' ...estrechamente relacionadas... ', como se alegó y luego se analizará con más detenimiento. Ello, sin embargo, no platea dificultad alguna para decidir sobre sus apelaciones ni condiciona la suerte de éstas.

Al margen de lo que se analizará en el fundamento de derecho siguiente, el buen hacer del presidente del Tribunal al fijar la fecha de la deliberación y votación en aplicación del artículo 250 de la Ley Orgánica del Poder Judicial habrá de impedir cualquier disfunción, procurando una respuesta armónica.



SEGUNDO.- Innecesaria redacción del auto que denegó el acceso a ' ...aquellas diligencias de incriminación que ... ' afectasen a Faustino e irrecurribilidad del mismo sin perjuicio de hacer valer las infracciones de normas y garantías procesales que se pudieran haber cometido al hacerlo con ocasión de apelar el que ordenó la prisión provisional: El temor del recurrente a que la decisión por separado de las apelaciones contra los dos autos antes indicados impidiera dar una respuesta adecuada de este Tribunal es, en cualquier caso, infundada. Nos encontramos ante un problema que, con la mejor voluntad del instructor y afán garantista del mismo, se ha creado artificiosamente. La denegación del acceso a los elementos que resultasen esenciales para impugnar la privación de libertad en aplicación del artículo 503.3.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre lo que versa el segundo de los autos mencionados, tiene que contemplarse como lo que materialmente es, no con los ropajes con los que formalmente se le ha revestido. No se trata de una resolución autónoma. Se puso por escrito como un auto lo que era una decisión que ya se había adoptado oralmente en la comparecencia que se celebró para determinar la situación personal. Esto último era innecesario. Al margen de ello, lo verdaderamente importante de destacar es que lo dispuesto por el juzgador a ese respecto en ese primer momento no era susceptible de recurso en sí mismo, como pronunciamiento independiente en el ámbito específico que estamos analizando, aspecto en el que se cuidó mucho de no ahondar la sentencia del Tribunal Constitucional número 83/2019 de 17 de junio que analizó el precepto citado y sobre la que se volverá más adelante por constituir la doctrina establecida en la misma la base de los argumentos del apelante. Para entender tales afirmaciones debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) El artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé una comparecencia. Por su propia naturaleza y estructura se trata de un actuación procesal oral.

b) En las actuaciones procesales orales, cuyo máximo exponente en el procedimiento penal es el plenario, pueden adoptarse multitud de decisiones judiciales de manera verbal. Aunque materialmente puedan tener el contenido propio de una providencia o un auto conforme con el artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se les atribuye legalmente tal consideración y, cuando sí se hace, se les da expresamente dicho carácter y se requiere que se les dé forma como tal. Es el caso del artículo 798.2.1º del citado cuerpo legal . En el mismo se prevé que, tras la realización de las diligencias urgentes del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, el juez de guardia, si ' ... considerase suficientes las diligencias practicadas, dictará auto en forma oral, que deberá documentarse y no será susceptible de recurso alguno, ordenando seguir el procedimiento del capítulo siguiente, salvo que estime procedente alguna de las decisiones previstas en las reglas 1.ª y 3.ª del apartado 1 del artículo 779, en cuyo caso dictará el correspondiente auto... '.

c) El que se prescinda de una forma concreta y de la redacción por escrito por el juez o Tribunal de la inmensa mayoría de las decisiones adoptadas oralmente tiene una razón de ser y una finalidad última. Lo primero radica en que permite el desarrollo dinámico de las actuaciones procesales no escritas. Lo segundo en que tienen un carácter instrumental. Permiten, posibilitan o facilitan el dictado de una resolución posterior, normalmente un auto o una sentencia, al servicio de lo cual están.

d) En coherencia con la razón de ser y la finalidad última de las decisiones orales que estamos analizando, no se abre la vía a recurso alguno contra ellas. Se posibilita consignar protesta y hacer valer la infracción de normas y garantías procesales al atacar la resolución posterior que permiten, posibilitan o facilitan. Así se extrae de diversos preceptos, como los artículos 125.2 , 709.parr.3 º, 786.2 , 790.2 y 3 y 850 en relación con el artículo 884.5º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A tenor de todo lo expuesto, la corrección de la decisión del juzgador acerca de la facilitación de acceso a determinados elementos de las actuaciones con ocasión de la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su incidencia en la posterior de ordenar la prisión provisional tenía que ser alegado y valorado con ocasión de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución en la que se dispusiera dicha medida cautelar, que es, precisamente, lo que se va a hacer en los siguientes fundamentos de derecho.



TERCERO.-La motivación como un requisito interno del auto que ordenó la prisión provisional y el cumplimiento del mismo en el presente caso frente a lo alegado en el recurso de apelación : Si retornamos otra vez sobre el antecedente de hecho sexto, se apreciará que, dentro de los escuetos argumentos del recurso que no fueron la reproducción de parte de la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada, se indicó que ' ...no puede ampararse en el secreto de actuaciones la falta de motivación de la que adolece el auto que decreta dicha prisión... '. Tal afirmación no tiene conexión alguna con todo los demás que se esgrimió de una u otra manera. No obstante ello, deben de hacerse las siguientes consideraciones: a) Las resoluciones relativas a la prisión provisional tienen que adoptar la forma de auto conforme con el artículo 141 y 506.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ello determina que, en efecto y por definición, como se extrae del primero de los preceptos citados y del artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , deban de ser motivadas. Se trata de un requisito interno de dicho tipo de resoluciones que tiene por finalidad, de un lado, que se exteriorice que fue una razón fundada en derecho la que sustentó sus pronunciamientos y no la arbitrariedad o interpretaciones irracionales de las normas aplicables por parte del juzgador y, de otro, posibilitar su revisión mediante el sistema de recursos.

b) Más allá del deber genérico de motivación, no puede olvidarse, como ha razonado el Tribunal Constitucional en sus sentencias de números 65/08 y 66/08 , que las resoluciones que ordenen medidas limitativas de los derechos fundamentales requieren una fundamentación que ' ...no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su legitimidad constitucional... ', lo que implica que deba presentar un cariz reforzado.

c) La motivación reforzada antes indicada pasa por analizar en cada caso concreto, en lo esencial, lo siguiente: c.1) La concurrencia, como presupuesto, de ' motivos bastantes ' para creer que la persona a someter a prisión ha participado en la comisión de uno o varios delitos en los que no quepa entrar en juego causa de justificación alguna y que pudieran llevar aparejados, además, una pena de prisión de cierta entidad que lo justifique, que se establece como regla general en 2 años, según prevé el artículo 503.1.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

c.2) El que la prisión provisional tienda a alguno de los fines que se consideran acordes con la trascendencia que le es propia, recogidos hoy en el artículo 503.1.3 º y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

c.3) El que la prisión provisional sea necesaria conforme con el artículo 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, que no existan otros mecanismos menos restrictivos de un derecho tan crucial como la libertad para lograr los fines que se persigan con ella.

d) En el supuesto de que, como es el caso, se haya declarado el secreto de las actuaciones, el artículo 506.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' ...en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse. En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al investigado o encausado '.

Atendiendo a todo lo anteriormente expuesto, cualquier crítica sobre la motivación del auto recurrido es gratuita, cubriendo suficientemente todas las exigencias justificadoras antes indicadas. No se dispuso que se omitiera parte alguna del mismo de cara a su notificación al apelante a pesar del secreto de la causa. Aun así, como se apreciará si se vuelve sobre sus razonamientos del caso concreto, que se han transcrito casi en su integridad en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, podía distinguirse dentro del mismo lo siguiente: 1.-Imputación de unos hechos con la suficiente concreción y detalle, que, en síntesis eran dedicarse en conjunción con otras personas, utilizando para ello incluso a un menor de edad, a la venta de cocaína, llevando a cabo con éxito al menos noventa y seis transacciones.

2.-Estudio de la subsunción de dichos hechos en un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad que prevé su artículo 370.1º.

3.-Determinación de que la pena de prisión a imponer era superior a 2 años, ' ...superando con creces los nueve años... ', como efectivamente es el caso a la luz de los artículos 70.1.1 ª, 368 y 370 del Código Penal .

4.-Indicación de que las fuentes a través de las cuales se había podido llegar a la imputación de tales hechos: intervenciones de conversaciones telefónicas en las que habría intervenido personalmente e intervención de cocaína, una balanza de precisión y una cantidad no despreciable de dinero en metálico en la vivienda en la que residía el recurrente tras una entrada y registro en la misma.

5.-Concreción de que los fines que se pretendían lograr con la prisión provisional eran conjurar su eventual riesgo de fuga y de obstrucción a la acción de la Justicia, como ampara el artículo 503.1.3º.a ) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , razonando que el primero se derivaba de la pena que pudiera imponerse y a pesar del arraigo personal y familiar del recurrente en Ceuta y el segundo de estar declarada la causa secreta, encontrarse en sus inicios y estar pendientes otras actuaciones con las que pudiera lograrse la intervención de más sustancias tóxicas y revelar la participación de terceros.

6.-Apreciación de la importante entidad de los riesgos que se pretendían conjurar, ante lo que, tácitamente, pero de forma evidente, se excluía cualquier medida cautelar menos gravosa e igualmente eficiente para conjurarlos de manera suficiente.



CUARTO.-El acceso limitado de los investigados privados de libertad a las actuaciones en las causa declaradas secretas : Dejando a un lado lo relativo a la motivación del auto que ordenó la prisión provisional del recurrente, la base esencial de su apelación se encuentra, a grandes rasgos, en la denegación de todo acceso a las actuaciones que habría sufrido. Como se indicó en el antecedente de hecho primero del presente auto, se ordenó la entrada y registro en un domicilio y la detención de sus ocupantes en el marco de unas diligencias previas declaradas secretas. Esta última decisión tiene amparo, como ya se ha dicho, en lo establecido en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vedando así a las partes, excepto al Ministerio Fiscal, la posibilidad de tomar conocimiento del contenido de la causa en determinadas circunstancias, como cuando resulte necesario para ' ...prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso... ', en línea con el artículo 7.4 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales. El problema se plantea cuando en ese tipo de procedimientos nos encontramos con una persona privada de libertad. Esto fue lo que se analizó con detalle en la sentencia del Tribunal Constitucional número 83/2019, de 17 de junio , cuya reproducción parcial vino a constituir el grueso de las alegaciones del recurso. Para entenderla en toda su extensión debemos partir de lo siguiente: a) El artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' ...Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes...d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad... ' b) El artículo 302. ' in fine ' de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que lo dispuesto sobre el secreto de las actuaciones ' ...se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505 '.

c) El artículo 505.3.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece respecto de la comparecencia para resolver sobre la situación personal, como la que se convocó en el supuesto que nos ocupa, que '... si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del investigado o encausado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las setenta y dos horas antes indicadas en el apartado anterior.

El Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado '.

Frente a lo que venía entendiéndose por algunos órganos jurisdiccionales, la referida sentencia del Tribunal Constitucional aclara la interpretación que debe hacerse de dichos preceptos desde una perspectiva constitucional. Conforme a la doctrina que se establece en la misma y a la que debemos atenernos en virtud del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la privación de libertad de una persona contra la que se siga una causa no enerva la declaración del secreto respecto de ella, de suerte que deje de afectarle.

Ahora bien, la restricción de un derecho tan esencial como el indicado hace que los efectos de la restricción de la publicidad sean limitados. El motivo de ello, como ya se había abordado en la sentencia del Tribunal Constitucional número 21/2018, de 5 de marzo , es fácil de comprender. Partiendo del derecho a conocer ' ...las razones motivadoras... ' de la privación de libertad, como razonaba esta última resolución, ' ...En la medida en que, para ser suficientes, las razones de la detención deben venir apoyadas en datos objetivos, las mismas han de poder ser contrastadas y verificadas accediendo a los elementos de las actuaciones que les dan sustantividad... '. En consecuencia, debe facilitarse el acceso, de una u otra manera tratando de conjugarse con las exigencias del secreto, pero no sólo de manera verbal, a la parte de las actuaciones en las que se encuentre la base objetiva que haya servido para atribuirle unos hechos de relevancia penal. No se trata de sentar un principio de desconfianza sobre nuestros cuerpos policiales y órgano judiciales, sino todo lo contrario. Únicamente cuando puede cuestionarse su actuación es cuando puede confiarse en la probidad de la labor que desempeñan sus miembros. Lo que queda fuera de cualquier posibilidad de control es lo que genera recelo indefectiblemente.



QUINTO.- Infracción del derecho de acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad que prevé el artículo 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el caso concreto : Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho tercero del presente auto, en el que se ha extractado el contenido de la comparecencia celebrada para decidir sobre la situación personal del recurrente, tras conocer la petición de que se ordenara su prisión provisional, comunicada y sin fianza formulada por el Ministerio Fiscal solicitó, ' ...con carácter previo a pronunciarse sobre la petición del Fiscal, al amparo de la última doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la sentencia de 17/06/2019 ,...aquellas diligencias de incriminación que afecten a mi defendido... '. Como se razonó en dicha sentencia, en coherencia con la dinámica y finalidad del citado trámite, esta petición se realizó temporáneamente y habría de ser atendida de manera inmediata y efectiva, interrumpiendo si fuera necesario el acto. Al margen de esto, sobre ella tienen que destacarse tres aspectos: a) Frente a lo que pareció entenderse y siguiendo lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, el instructor no tenía que darle vista al recurrente de la totalidad de la causa.

b) A pesar de la denegación formal, algo de las actuaciones se facilitó. Se trata de una fotografía obrante en ella, pero era del propio recurrente fuera del cualquier contexto delictivo. Ni ello ni la importantísima información que materialmente se le facilitó durante las preguntas que se le hicieron con ocasión de esta última, en el que se hacían referencias constantes a determinados hechos reflejados en los atestados policiales, fue suficiente a los efectos del artículo 503.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como se indicó en la sentencia del Tribunal Constitucional de número 21/2018 , ya mencionada, y en la 13/2017, de 30 de Enero , habrían de facilitarse, a modo de ejemplo, ' ...la propia denuncia de los hechos, cuando incorpora imputaciones de parte que incriminan al detenido; o la documentación de testimonios incriminatorios, así como el contenido de los informes periciales científicos que establezcan un vínculo de conexión entre el hecho investigado y el detenido; asimismo lo pueden ser los documentos, fotografías y grabaciones de sonido o vídeo que objetivamente relacionen al sospechoso con la infracción penal, e igualmente las actas que recojan el resultado del registro de un inmueble u otro tipo de bienes... las de una inspección ocular, las que constatan la recogida de vestigios o las que describan el resultado de un reconocimiento practicado a prevención por la policía para la averiguación del delito... ', así como otras ' ...actuaciones documentadas que guarden identidad de razón... '.

c) La actual redacción del artículo 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a plantearse de una forma distinta a como se venía haciendo hasta el momento la comparecencia para resolver sobre la situación personal. Facilitar tal información puede resultar complicado en determinadas circunstancias. Así lo entendió el instructor en este caso, que denegó en general el acceso a la causa que se instó y ante lo que se formuló protesta, argumentando en ella oralmente que ' ... estando la causa secreta y quedando dentro de las diligencias de forma entremezclada datos personales de otros investigados que podrían afectar a la buena marcha de la investigación, en este momento a SSª le resulta muy complicado especificar qu[é] documentación se le podrá entregar a su letrado para que pueda informar al respecto, sin perjuicio de que una vez terminadas todas las declaraciones se le facilitará aquellos datos que sean posibles... '. En situaciones de este tipo, en lo sucesivo, habrá de optarse, si fuera necesario, por la interrupción del acto, como razonó el Tribunal Constitucional en su sentencia 83/2019 , como se ha adelantado. El transcurso del plazo máximo de 72 horas que contempla el artículo 505.2 no constituye un obstáculo insalvable, dado que, en último extremo, podría disponerse la prisión provisional o la libertad provisional con fianza, convocando a una nueva comparecencia en las 72 horas siguientes, como prevé el apartado quinto del mismo precepto.



SEXTO.- Improcedencia de ordenar la libertad del recurrente a pesar de la infracción de su derecho de acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad : En el recurso de apelación se interesó la nulidad del auto que ordenó la prisión provisional y se anudó a ello, como consecuencia, la procedencia de su puesta en libertad. Tal petición no puede atenderse. No puede atribuírsele esa consecuencia jurídica, sino sólo extender los efectos de aquélla y retrotraer las actuaciones, a modo de estimación parcial, hasta el momento inmediatamente anterior a que el juzgador denegase el acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad, por las siguientes razones: a) El derecho que reconoce el artículo 503.3 en relación con el artículo 520.2.d), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituye una norma esencial del procedimiento desde cualquier punto de vista que se quiera examinar, cuya infracción produjo al recurrente, además de la vulneración de su derecho a la libertad deambulatoria que reconoce el artículo 17.1 de la Constitución Española , una indefensión efectiva al no poder discutir la base fáctica de la imputación fáctica que se le hacía, lo que constituye un motivo para ordenar la nulidad de actuaciones conforme con los artículos 238.3 º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

b) No obstante lo anterior, nos encontramos ante un supuesto en el que nada constituiría un obstáculo insalvable para poder ordenar la prisión provisional e incondicionada del recurrente conforme con los artículos 502 , 503 y 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se analizó en el fundamento de derecho tercero del presente auto al hilo del análisis de la crítica de inmotivación del recurrido. Cuestión diferente es que se le hubiera dado la posibilidad real de discutir los hechos que se le atribuían al no concedérsele acceso a los elementos esenciales que le sirvieran para contrastarlo.

c) A la vista de los datos indicados en los antecedentes de hecho de la presente resolución sobre la forma en la que se ordenó la detención y el momento exacto en el que se llevó a cabo, se puso al detenido a disposición de la autoridad judicial y se dispuso la prisión provisional no se había superado aún al hacerse esto último el plazo máximo de 72 horas que prevé el artículo 505.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En función de lo razonado, cabe la retroacción de la causa hasta el momento en el que se produjo la infracción, pero, aun abarcando la nulidad al auto recurrido, sus efectos no se disipan por completo hasta el punto de que la privación de libertad haya dejado de tener en algún momento una cobertura legal. La causa retornará, en consecuencia, a una situación en la que el instructor está habilitado para prolongarla dentro del plazo que restaba de detención, disponiendo sin solución de continuidad lo que considere oportuno sobre la situación personal del recurrente.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación : Ante la suerte parcialmente estimatoria que debe correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con una interpretación conjunta de los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y preceptiva aplicación, que refleja el resultado de la deliberación de este Tribunal, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Ángel Ruiz Reina en representación de Faustino contra el auto que ordenó su prisión provisional, comunicada y sin fianza y declaramos la nulidad de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la denegación de acceso a las actuaciones en el seno de la comparecencia que se celebró para resolver su situación personal, pudiendo adoptar el instructor a continuación para la regularización de dicho aspecto la decisión que estime procedente.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que pudiera haber generado el recurso de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo resolvemos y firmamos los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución.