Auto Penal Nº 195/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3603/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 195/2020

Fecha del auto: 06/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3603/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3603/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 195/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 6 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintiocho de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 223/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1342/2016, en la que se condenaba a Roman, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 euros, con un día de arresto por cada veinte euros no pagados.

Y se absolvió a Carla, Sergio, Coral y Crescencia del delito por el que venían siendo acusados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Roman, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veintiséis de junio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Esther Fernández Muñoz, actuando en nombre y representación de Roman, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto de carácter penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 18 de la Constitución.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.1 o 21.1 Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto de carácter penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; y el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

El segundo motivo se fundamenta en la falta de prueba de cargo que justifique la condena. El primer motivo no contiene desarrollo argumental alguno, no obstante, conforme a lo alegado en apelación, ha de entenderse que lo que pretende el recurrente es reiterar que de las pruebas no se infiere que su conducta sea constitutiva del citado delito. Por lo que procede su examen conjunto.

A) Se alega que no se ha practicado en el juicio ninguna prueba válidamente obtenida que demuestre su participación en un delito de tráfico de drogas.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado Roman, desde fecha no determinada, en dos viviendas sitas en AVENIDA000 NUM000, NUM001 y CALLE000 nº NUM002 NUM003 de Madrid, se dedicó a la distribución de sustancias estupefacientes a terceras personas, que acudían tanto para consumir la droga previamente adquirida como para proveerse de la misma.

El día 17 de marzo de 2016, se practicó diligencia de entrada y registro, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, en el domicilio sito en la AVENIDA000 NUM000, NUM001. Al acceder la comisión judicial a la finca, el acusado Roman se hallaba en un dormitorio y, al percatarse de la presencia de la policía, arrojó por la ventana una bolsa o estuche que fue inmediatamente recuperada por la fuerza actuante en un patio interior y que resultó contener: 32 bolsas blancas con cocaína con el peso y la pureza descritas en el relato fáctico; dos bolsas blancas con heroína, una con un peso de 4,149 gramos con una pureza del 6,8%, y otra con un peso de 2,189 gramos de heroína con una pureza menor del 3,5%; un fragmento de hachís de 0,775 gramos; 19 bolsas blancas que contenían cafeína y paracetamol; 12 comprimidos de Atomoxetina, 9 de Paracetamol, 20 de Metilfenidato y 20 de Lorazepam.

Se intervinieron así un total de 72,067 gramos de cocaína con diferentes purezas, equivalentes a 25,125 gramos de cocaína pura, y 6,338 gramos de heroína con distintas purezas, equivalentes a 2,897 gramos de heroína pura.

La cocaína y heroína intervenidas estaban destinadas por el acusado a su distribución a terceros, y las últimas sustancias reseñadas estaban destinadas a adulterar la cocaína y heroína, para su posterior distribución. El precio en el mercado ilícito de la cocaína, heroína y hachís intervenidos asciende a 3.256,91 euros.

Los acusados Carla, Sergio, Coral y Crescencia, frecuentaban las viviendas antes referidas, en ocasiones en compañía del acusado Roman.

En concreto, Carla accedió al menos en una ocasión a la finca sita en la AVENIDA000 en compañía de Roman. El día el que se efectuó el registro, el acusado Sergio estaba durmiendo en la misma habituación que Roman y la acusada Coral se encontraba también en la finca. Asimismo, la acusada Crescencia, además de frecuentar las viviendas, se desplazó en alguna ocasión de una a otra de forma repetida y en alguna ocasión abrió la puerta de la vivienda sita en CALLE000 a alguno de sus visitantes.

No resulta probado que los acusados Carla, Sergio, Coral y Crescencia participaran de forma directa en la distribución de sustancias estupefacientes o favorecieran dicho tráfico.

Durante las vigilancias desarrolladas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en las proximidades de las dos viviendas antes referidas, se intervinieron las siguientes sustancias: a Dionisio, 0,186 gramos de cocaína con una pureza del 43,08%; a Elias, 0,098 gramos de cocaína con una pureza del 39,2%; a Evaristo, 0,116 gramos de cocaína con una pureza del 44, 1%; a Araceli, 0,113 gramos de cocaína con una pureza del 7,37%; a Bárbara 0,118 gramos de cocaína con una pureza del 72,2%; a Jacobo 0,093 gramos y 0,075 gramos de cocaína con una pureza del 3,5%; a Joaquín 0,107 gramos de heroína con una pureza del 10,1%; a Justiniano, 0, 107 gramos de cocaína con una pureza del 25,6%; a Landelino 0,035 gramos de cocaína y heroína sin que conste su pureza; a Consuelo, 0,097 gramos de cocaína con una pureza del 78,5%; a Luis 0,083 gramos de cocaína con una pureza del 79,6 %.

No resulta probado que dichas sustancias hubieren sido facilitadas por los acusados a sus poseedores.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca los testimonios de los agentes que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos (a raíz de la denuncia presentada por los vecinos de la zona por la existencia de 'narcopisos'), y que realizaron la incautación de la sustancia estupefaciente como consecuencia del registro domiciliario (uno de los agentes pudo observar que el recurrente, al percatarse de la presencia policial, localizó de manera inmediata el estuche en el que se contenía la totalidad de la droga intervenida en la vivienda y lo arrojó por la ventana, y el agente comprobó que dicha ventana daba a un patio, al que se pudo acceder a través de la casa de un vecino, encontrando el estuche que le había visto tirar, y en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia se procedió a abrir el mismo); además, señala que dos agentes observaron el 3 de febrero de 2016 que el recurrente acudía a la finca sita en la AVENIDA000 y que abría con su propia llave tanto el portal como la puerta de acceso a la vivienda, lo que pone de manifiesto un poder de disposición en relación con la finca y con la actividad que en la misma se desarrollaba.

Procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

También se alude por el Tribunal Superior a las declaraciones de las coimputadas Carla y Guillerma, que manifestaron que acudieron a ambas viviendas para adquirir y consumir droga, y que era el acusado quien les vendía dicha sustancia; no siendo, por otra parte, estas declaraciones prueba única, como viene exigiendo la jurisprudencia.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, Y la conclusión condenatoria se fundamenta en la prueba de cargo que queda expuesta que es bastante en orden a justificar la condena.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo cual, los motivos deben ser desestimados, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 18 de la Constitución.

A) El recurrente considera que se accedió a un patio privado sin autorización judicial.

B) La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que 'el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva'.

C) En la sentencia recurrida se precisa que al patio interior donde arrojó el recurrente el estuche se accedió con el permiso y a través de la casa de un vecino, y una vez recogido en el patio dicho estuche fue abierto en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia.

No hay ningún nuevo elemento que propicie modificar el correcto criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia.

Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El registro estaba autorizado judicialmente, al patio se accedió con el consentimiento del vecino y el estuche que contenía la droga fue abierto en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El cuarto motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.1 o 21.1 Código Penal.

A) Sostiene que es toxicómano desde el año 2005, según documental aportada (informe del SAJIAD); y que en el reconocimiento médico forense se halló en su organismo cocaína y heroína, padeciendo SIDA.

B) La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

C) Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

La prueba citada por el recurrente fue valorada por el Tribunal Superior de Justicia; así indica que del informe emitido el 28 de abril de 2005 por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información al Drogodependiente sólo se desprendía el abusivo consumo de cocaína, explicando el perito en el juicio que no puede concluirse que se trate de un adicto. También se ponderan los resultados del análisis de orina efectuados el 13-12-2010, el 15-2-2017 y el 28-12-2017, que revelan consumos de cocaína, pero el perito no pudo concretar que el recurrente padeciera a la fecha de la comisión de los hechos una adicción al consumo de cocaína.

Además, señala el Tribunal de apelación que el delito se cometía desde dos viviendas, habiendo sido intervenida una cantidad significativa de drogas en una de ellas, lo que lleva a considerar que nos encontramos frente a una conducta sostenida en el tiempo y dotada de una cierta infraestructura, de modo tal que no podría vincularse exclusivamente a la necesidad de consumo del acusado.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

También es concorde con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.