Auto Penal Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 898/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000898/2016
NIG: 3501643220160014642
Resolución:Auto 000196/2017
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0002760/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Roque Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Pedro Miguel Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Trinidad Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Eloisa Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Esteban Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Querellado Marcial
Querellado Sacramento
AUTO
Ilmos/a. Sres/a.:
Presidente:
Don Miquel Angel Parramón i Bregolat
Magistrado/a
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Doña I. Eugenia Cabello Díaz
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de Marzo de 2017

Dada cuenta; y

Antecedentes

PRIMERO.- En procedimiento de Diligencias Previas más arriba referenciado se dictó con el pasado 29 de Agosto de 2016 por el que se acuerda la no admisión a trámite de la querella interpuesta por delito de administración desleal o apropiación indebida.



SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación finalmente interpuesto, se dio traslado a las demás partes por cinco días y después de que el Ministerio Fiscal y demás partes hiciesen las alegaciones oportunas, se remitieron las actuaciones a esta Sala para su resolución. Hecha la designación final de ponente, quedaron las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso se ha de partir de que se está ante una querella formulada por un grupo de hermanos contra un sobrino, hijo de una hermana de los querellantes, y contra esta última como partícipe a título gratuito y que está conectada con la gestión que el primero ha hecho del patrimonio de un ascendiente común, madre y abuela, hoy fallecida. Se imputa a la posible comisión de un delito de apropiación indebida, actualmente regulado en el art. 253 del vigente C. Penal , o un delito de administración desleal actualmente regulado en el art. 252 del vigente C. Penal .



SEGUNDO.- La reciente sentencia de la Sala Segunda del Supremo de 17 de mayo de 2016 , (mencionada también en el auto de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de 8 de Julio de 2016 y en el de esta Sección de 29 de Julio de 2016), en orden a establecer las diferencias entre el delito de administración desleal y la apropiación indebida, con cita, a su vez, de la STS 656/2013, de 22 de julio , destaca que la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles, art. 252 del C. Penal , (actyual art. 253), y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP , (actual 252), comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, (bienes del patrimonio ajeno que se administra), pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252, (actual 253), del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.

Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos. Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, (masa patrimonial), siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador. Y añadía que en la STS 244/2016, de 30 de marzo , se indica: así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea y exterioriza el 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el ' punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS370/2014 y 905/2014 .

Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque se ha cuestionado por un sector doctrinal, como ha indicado esta Sala de manera diáfana en la STS 163/2016, de 2 de marzo , que la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Para concluir: la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, (caso de la apropiación indebida), y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

Pues bien, desde la perspectiva expuesta resulta evidente que tanto desde la perspectiva de la apropiación indebida, como desde la perspectiva de la administración desleal que se imputa en la querella a los querellados se está ante delitos de marcado carácter patrimonial.



TERCERO.- Dicho esto, es de señalar que en principio se ha analizar una cuestión de carácter estrictamente procesal o formal, a la que no se alude, pero que se estima de interés y relevancia, al quedar patente que el Ministerio fiscal ha manifestado clara su postura y no tiene interés alguno en que la causa siga adelante. Así hay que referirse a lo dispuesto en el el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio.

Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-6-1993 , que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal.

Así pues no cabria la acción penal ejercitada por unos hermanos contra otros.

Por otro lado está el contenido de la excusa abosolutoria y que se aplica a los delitos de contenido patrimonial. A este respecto, la STS 91/2006 30 de enero con cita de la STS 334/2003 5 de marzo , ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en el artículo 268 del CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, además de provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.

Lo anterior significa que nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECr ), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ). Es decir, el artículo 103 de la LECr se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente, (como el Ministerio Fiscal).

Es claro así que, ante la presunta comisión de un delito de carácter patrimonial, (apropiación indebida o administración desleal), para lo único que efectivamente están legitimados los hermanos entre sí es para formular la correspondiente denuncia, para su personación en la causa en concepto de actor civil, quedando en esos casos condicionada la eficacia procesal de la mencionada denuncia al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, única parte legitimada para ello. Pues, conforme a lo dispuesto en el mentado art. 103 carecen de legitimación para el ejercicio de la acción penal. Cabe reseñar además que en el citado precepto procesal no se hace exclusión alguna ni de ningún tipo de delito patrimonial, ni por ende de los delitos objeto de la querella.

Llegados a este punto, es de resaltar que si la querella que nos ocupa hubiese sido dirigida única y exclusivamente contra la hermana de los querellantes, hubiese bastado lo referido para inadmitirla sin más.

No obstante, no cabe perder de vista que se dirige especialmente contra un sobrino, hijo de la hermana a la que se le pretende hacer partícipe a título lucrativo. Podría pensarse que esta estrategia procesal tiene como finalidad eludir los concretos efectos procesales y sustantivos derivados de los referidos arts. 103 de la LE Criminal y 268 del C. Penal , pues lo que en definitiva se cuestiona es una gestión patrimonial de un patrimonio hereditario en favor de uno de los legítimos herederos, (hermana), frente a los otros, (hermanos); si bien, no se debe olvidar que a quien se le atribuye la gestión es hijo de esa hermana y que el patrimonio hereditario se corresponde con el de una ascendiente común, (madre y abuela).



CUARTO.- Entrando en el contenido de la querella es de destacar que lo que se achaca al querellado en síntesis es lo que sigue: 1º.- la ascendiente común fallecida en su día, en concreto el 16 de Abril de 2009, le otorga amplios poderes tanto al querellado, (nieto), como a uno de los querellantes, (hijo).

2º.- la ascendiente común, fallecida el 20 de Julio de 2013, otorgó nuevo testamento el pasado 15 de Abril de 2011, mediante el cual quedó revocado el otorgado el pasado 23 de Julio de 1974.

3º.- Considera que ha sido el querellado quien ha gestionado el patrimonio de la citada ascendiente común, el cual se dice es de cierta importancia, más aún, si se une la parte que ha disfrutado como usufructuaria del patrimonio de su esposo fallecido el 28 de Noviembre de 1985.

4º.- La gestión de ese patrimonio, según el contenido de la querella, se ha llevado a cabo por el querellado sin rendir cuentas, haciendo caso omiso a los requerimientos que al efecto se le han hecho, llevando al efecto actos de disponibilidad de bienes sin dar cuenta de ello, sin que tampoco lo haya hecho de la derivación y de la percepción de rentas procedentes de los bienes patrimoniales.

5º.- Se hace constar en la querella que la ascendiente común padecía la enfermedad de Alzheimer, que se le agudizó durante el año 2012, promoviéndose expediente para su incapacitación ante la Fiscalía que no llegó a culminar antes de su fallecimiento en julio de 2013.

De lo referido llamada la atención que también uno de los querellantes aparece en el relato como apoderado de la ascendiente común fallecida, estando en una situación similar a la del querellado. Igualmente, no se debe perder de vista que lo único que consta es que se ha iniciado en la jurisdicción civil una concreta acción con la que se persigue la nulidad del último testamento de la finada, cuya validez ahora se cuestiona.

Demanda que ha sido desestimada en la primera instancia y cuyo resultado en apelación se desconoce.

No consta que se haya iniciado actuación procesal civil por los querellantes tendente a preservar el citado patrimonio hereditario, ni tendente al modo en que debe ser administrado. Tampoco existe constancia de que en su momento se haya ejercitado alguna acción civil dirigida a la revocación de los poderes otorgados, ni que se haya perseguido la validez de los actos de disponibilidad, en su caso, ejecutados al amparo de los mismos.

Ni tampoco consta petición de rendición de cuentas llevada a cabo de manera formal. No hay nada nuevo, ni distinto a lo que ya en su día motivo la no admisión de una primera querella de contenido prácticamente coincidente, ( auto 18 de julio de 2013 del juzgado de instrucción Dos de Las palmas, confirmado por otro de la Sección Segunda de esta Audiencia de 6 de Febrero de 2014), más allá de una demanda civil de conciliación que culminó sin aveniencia, cuyo resultado nada nuevo aporta; significando tan solo que el gestor cuestionado en la contestación a esa demanda da una explicación del alcance de su actuación e indica que siempre ha obrado de manera desinteresada y que al respecto ha dado la oportuna justificación, finalmente resalta que su labor ahora se ciñe al cumplimiento de su obligación de albacea testamentario y contador partidor, como se desprende del vigente testamento de la finada.

Así pues y como bien se expone en el auto recurrido, nada nuevo se aporta con esta segunda e irrelevante querella. Lo referido es manifiestamente insuficiente para entender que el querellante pudiera haber cometido un delito de apropiación indebida o de administración desleal. Es más, lo aportado es igualmente limitado para considerar la existencia de una mínima base indiciaria que sea de utilidad para considerar la posibilidad de la comisión de un hecho delictivo. No se aportan datos mínimos necesarios, tan solo un genérico y insustancial relato, y una mínima documentación que no supera el terreno de la mera conjetura. No se detalla nada en cuanto a la concreta forma de gestionar, más allá de generalidades exentas de una necesaria justificación quot;prima faciequot; que al menos esté revestida de una potencial solvencia. Es una imputación basada en meras suposiciones, sin que se aporte indicio objetivo de esa pretendida y de momento utópica realidad que se pretende dar a entender. Con tal material no se vislumbra que se pudiera haber cometido delito alguno. En definitiva, se está ante una hipótesis nada solvente que conduce al archivo, sin necesidad de acordar la práctica de diligencia alguna.

En apoyo de lo referido, se señala la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional resultante de sus sentencias números 148/1987 , 33/1989 , 175/1989 , 203/1989 , 212/1991 , 138/1997 , 162/1999 y 129/2001 , el ejercicio de la acción penal mediante querella/denuncia no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Juez de Instrucción por el que, en aplicación del art. 313 o del art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desestime o inadmita a trámite la querella/denuncia; debiéndose tener en cuenta que la resolución de inadmisión o desestimación de la querella/denuncia no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, carecen de ilicitud penal; en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de apertura de una instrucción judicial, y el Juez de Instrucción debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa; siendo la operación propia y específica del Juez de Instrucción para resolver sobre la admisión a trámite de la querella o denuncia, la calificación jurídica de las conductas descritas en tales escritos a los efectos de su eventual subsunción dentro de los tipos penales. De lo que resulta que igualmente aun cuando se haya incoado el proceso si efectúa el instructor, tras las primeras diligencias, aquellas mismas consideraciones de atipicidad, puede acordar el sobreseimiento del proceso y el archivo de la causa, aun sin ultimar las investigaciones que puedan solicitarse. A lo que cabe añadir aquellos supuestos en los que no quepa siquiera vislumbrar la comisión de una infracción criminal y/o quien ha podido ser el autor de los mismos. Sin dicha práctica de diligencias y con la única base del escrito en que se formula denuncia o querella, puede apreciar el órgano judicial el archivo de la causa.

Profundizando en el tema y siguiendo lo establecido por la la Sala Segunda -ATS de 1 de julio de 2014 ; ATS 8273/2014, de 21 de noviembre - viene sosteniendo que quot;Conforme señala una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS 14 de enero de 2014 ó ATS de 18 de junio de 2012 , entre otros muchos-el artículo 313 (y también el mencionado 269), de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella, (y archivar la denuncia), como antes se cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito, como se puesto antes de relieve.

Y en tal sentido la citada sala Segunda considera que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).quot;

QUINTO.- Por todo ello, con desestimación del recurso interpuesto, procede la confirmación de la decisión judicial recurrida de la que deriva el archivo de las actuaciones, con la consiguiente reserva de las acciones civiles. Todo ello, con imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 29 de Agosto de 2016 por el titular del juzgado de Instrucción Siete de Las Palmas , y confirmar dichas resoluciones. Todo ello, con imposición a la parte apelante de las costas derivadas de esta alzada.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que certifico Contra esta resolución cabe, en su caso, recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el art. 848 de la LE Criminal.