Auto Penal Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 28/2019 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EN
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000028/2019
NIG: 3803843220160010891
Resolución:Auto 000196/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003121/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de San Cristóbal de La Laguna
Apelante: Carlos Antonio ; Abogado: Juan Manuel Fernandez Del Torco Alonso; Procurador: Dulce
Nombre Maria Cabeza Delgado
Acusado: Estefanía ; Abogado: Juan Jose Rodriguez Martinez; Procurador: Elena Margarita Lara
Rodriguez
Acusado: Laura ; Abogado: Juan Jose Rodriguez Martinez; Procurador: Elena Margarita Lara
Rodriguez
Acusado: Apolonio ; Abogado: Juan Jose Rodriguez Martinez; Procurador: Elena Margarita Lara
Rodriguez
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de febrero de 2019.

Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Carlos Antonio se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 5 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna en las D.P. n.º 3121/2016, por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 28 de julio de 2017, que acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado contra el hoy recurrente, por si los hechos investigados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de frustración de la ejecución.

La representación procesal de los investigados DOÑA Estefanía , D. Apolonio Y DOÑA Laura , se adhirieron al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio .

Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, formuló oposición al recurso, interesando su desestimación, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se formó el Rollo de Sala n º 28/2019 turnándole la ponencia que correspondió a la Ilma. Señora Magistrada de esta Sala, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, señalándose día para su deliberación, votación y fallo el 31 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el auto de fecha 5 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna en las D.P. n.º 3121/2016, por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 28 de julio de 2018, que acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado contra los hoy recurrentes, por si los hechos investigados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de frustración de la ejecución.

La representación procesal de D. Carlos Antonio fundamenta la pretensión impugnatoria, en síntesis, en la ausencia de indicios que lleven a considerar consumado el ilícito penal de ejecución infructuosa de la deuda, ante la inexistencia de una deuda de ejecución inmediata o probable, alegando que se donó el 50% de un bien del que era titular, cuya situación registral era libre y que nunca desapareció de su patrimonio porque cedió la nuda -propiedad reservándose el usufructo vitalicio, añadiendo la parte recurrente que lo llevó a efecto en la creencia de que la donación formalizada no era un acto ilícito, concurriendo error vencible que nos llevaría ante una conducta imprudente penalmente irreprochable porque el art. 257.2 del C.P . es un delito eminentemente doloso. Así mismo se alega que la donación fue revocada con anterioridad a la declaración inicial del hoy investigado procediendo la aplicación del art. 16 del C.P ..

En base a lo expuesto se interesa el sobreseimiento de la causa .



SEGUNDO.- En primer lugar, conviene hacer referencia con carácter previo, a que el auto por el que se dispone que la causa se tramite por las normas establecidas para el Procedimiento Abreviado, tiene naturaleza mixta, así, por un lado da por concluida la instrucción, tendente a determinar el hecho, la participación y la recogida y conservación de los medios probatorios; por otro contiene una imputación del hecho criminal, siquiera indiciaria, y finalmente, ordena la apertura de la fase procesal intermedia de calificación, a fin de oír a la acusación o acusaciones personadas para dictar ulteriormente la resolución que proceda en relación con la apertura del juicio oral.

Por tanto, el artículo 779.1, regla cuarta de la L.E.Cr . atribuye a la resolución dos funciones: concluir la fase de instrucción y formalizar la imputación judicial. Es en ese momento cuando el juez de Instrucción adopta la decisión de dar por concluida la fase de Diligencias Previas por entender que no procede practicar otras diligencias de investigación.

Respecto a la naturaleza y función del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, la STS de 9 de octubre de 2000 dice que 'no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino que su función es conferir el oportuno traslado procesal para que esta calificación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia-.

El Auto de la Sala 2ª de 2 de Octubre de 1995 declaraba que -las alegaciones hechas frente a este Auto, en cuanto exculpatorias para negar la existencia de conductas delictivas o la participación en ellas de los recurrentes, exceden, del ámbito procesal de ahora-. De modo que - el contenido de esta resolución de transformar las diligencias en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho marco que le asigna el art. 789-5 de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible, siquiera, establecer una calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a efectuar por las partes acusadoras a quienes está reservada esta función .-, recordaba la STS 6527/2000 de 24 de Octubre .

Por su parte, la Sta de la Sala Segunda del T.S. de fecha 10 de noviembre de 1999 señaló que - dicho auto sólo es expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad en una posible responsabilidad penal. Es en el juicio oral donde bajo los principios del plenario debe practicarse toda la prueba que llevara a la Sala, bien a confirmar aquella valoración provisional con la obtención de un juicio de certeza en un contenido penal, con decaimiento de la presunción de inocencia, o bien a su mantenimiento con el dictado de sentencia absolutoria por no confirmar aquella primera y provisional valoración. Es obvio que la apertura de todo juicio no termina mecánica y acríticamente en una sentencia condenatoria-.

Es cierto que la incoación del procedimiento abreviado presupone la existencia de ciertos indicios de la posible comisión del hecho, pues en otro caso debe acordarse el sobreseimiento (art. 779.1.1.de la LE.Criminal). Sin embargo, eso no significa que corresponda en ese momento al Juez de Instrucción realizar una valoración exhaustiva del material probatorio disponible, debe concretar los hechos de que se trata , en los que eventualmente ha participado el recurrente ( art. 779.1.4 de la LE.Criminal) , y basta con que se aprecie la existencia de elementos indiciarios que puedan excluir el sobreseimiento. Efectivamente, en este caso la resolución de 28 de julio de 2017 confirmada por auto de 5 de marzo de 2018 , relata los hechos que indiciariamente se desprenden de lo actuado y pudieran ser constitutivos del delito de frustración de la ejecución que se imputan a los investigados D. Carlos Antonio , DOÑA Estefanía , D. Apolonio y DOÑA Laura , hoy apelantes.

El tipo penal del art. 257.2 del C.P . tras la redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo sanciona a - quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiere responder-.

El T.S. interpretando el antecedente legislativo del citado precepto penal vigente señaló en su STS 739/2001 de 3 mayo -

TERCERO.- En el motivo tercero, que se ampara en el art. 849.1º LECrim , se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 258 CP . Es posible que, en el ánimo de la parte recurrente, el éxito de este motivo se encuentre subordinado al del anterior y así parece confirmarlo la innecesaria alusión al derecho a la presunción de inocencia. La realidad es, sin embargo, que la aplicación debida del art. 258 CP debe ser reconocida sin alteración alguna de la declaración de hechos probados. Esta ha quedado intacta tras la desestimación del segundo motivo de casación y ello no es obstáculo para que sea estimado el tercero.

Se ha dicho que el art. 258 CP , introducido 'ex novo' por el nuevo Texto de 1995, ha venido a zanjar una cuestión largamente discutida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia: la de si constituye delito de alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo pero a sabiendas de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación. Entre quienes opinaban que la obligación 'ex delicto' nace de la infracción criminal y quienes sostenían que la deuda no surge hasta que se dicta la Sentencia en que se declara la responsabilidad -penal y civil- el legislador se ha inclinado por la primera tesis. Hay que reconocer que no lo ha hecho con toda la claridad que hubiera sido deseable pues ha considerado sujeto activo del delito al 'responsable' de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstáculo para que el delito a que nos referimos pueda ser cometido simplemente con actos realizados 'con posterioridad' a la comisión del hecho del que pueda derivarse la responsabilidad civil aunque ésta no haya sido declarada todavía. Esta interpretación parece la más razonable si se lee el nuevo tipo a la luz del anterior art. 257 en cuyo apartado 1.2º se considera autor de delito equivalente al alzamiento de bienes previsto en el núm. 1º del mismo apartado a quien, con el fin de perjudicar a sus acreedores, 'realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'. La última frase del precepto -'iniciado o de previsible iniciación'- es tan amplia que cabe preguntarse sobre la necesariedad de crear el tipo que hoy ocupa el art. 258 CP pues para quien ha cometido un hecho delictivo productor de un daño o perjuicio es más que previsible que se inicie contra él un procedimiento penal en que se aseguren primero y se ejecuten después las responsabilidades civiles nacidas del delito. Pero, con independencia de que haya sido necesario o no configurar el tipo específico de alzamiento del responsable de un delito, de lo que no puede dudarse ya es de que las acciones descritas en el mismo son punibles por el mero hecho de que se realicen después de la comisión del hecho delictivo y sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia.

Ahora bien, el nuevo delito debe ser interpretado también de acuerdo con las categorías elaboradas por la jurisprudencia en torno a la figura genérica del alzamiento de bienes que antes se contenía en el art.

519 CP/1973 y ahora lo está en el art. 257.1.1º CP vigente. Una característica negativa del delito, entroncada con ese esencial elemento subjetivo que es el propósito de defraudar al acreedor o acreedores burlando y eludiendo la responsabilidad patrimonial universal establecida en el art. 1911 CC - SS. entre otras muchas, de 2-11-1990 , 14-2-1992 y 7-3-1996 - es que no hay alzamiento de bienes -SS. de 14-4-1990 y 25-10-1990 - cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que con este delito se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura criminal no es una tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos. En esta misma línea, la S. de 2-12-1991 afirmaba ser 'indudable' que la infracción del orden de prelación de créditos por parte del deudor no constituye por sí misma el comportamiento típico del delito de alzamiento de bienes. Se decía en esta Sentencia que dicha conducta estaba prevista en el art. 524.5º CP/1973 pero sólo con referencia al concursado, lo que se consideraba una 'primera razón' para excluir su tipicidad en relación con el art. 519. La conclusión es hoy aún más lógica si se tiene en cuenta la significación del tipo establecido en el art. 259 CP/1995 , en el que la naturaleza delictiva de 'cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones -realizado por el deudor- destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto', depende de que se haya admitido a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos, no se haya obtenido la preceptiva autorización judicial o de los órganos concursales y no se trate de uno de los casos permitidos por la ley.- Como decimos, en este caso el órgano instructor ha apreciado indicios sólidos de los que se infiere que el investigado D. Carlos Antonio el día 5 de octubre de 2015 fue requerido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 1739/2013, seguido por presuntos delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, a fin de que en el plazo de veinticuatro horas prestara fianza por importe de 109.385.631 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias señaladas en el auto dictado en fecha 25 de septiembre de 2015 en el Procedimiento Abreviado referenciado por el que se acordó la apertura de juicio oral contra aquél y otros acusados .

El 5 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº1 de Santa Cruz de Tenerife, se concedió a D. Carlos Antonio , el plazo de diez días para que designara bienes muebles e inmuebles, valores y otros activos al objeto de ofrecer las garantías requeridas en el auto de apertura de juicio oral de 25 de septiembre de 2015.

Mediante escrito presentado por su representación procesal el 17 de noviembre de 2015, el investigado designó, entre otros bienes, la finca registral n º NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de San Cristóbal de la Laguna nº 2 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , aportando nota simple del Registro de la Propiedad y señalando que era titular sólo del 50%, ya que se encontraba casado en régimen de gananciales. Y el 19 de enero de 2016, el investigado Carlos Antonio compareció ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife constituyendo formalmente la fianza para responder de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse del Procedimiento Abreviado nº 1739/2013 y designando los bienes relacionados en su escrito de fecha 17/11/2015.

Con fecha 20 de enero de 2016, se dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1739/2013 auto por el que se acordó la prohibición de enajenar de los bienes, ordenando requerir al investigado D. Carlos Antonio de su cumplimiento, con la advertencia de que en caso de incumplimiento incurriría en un delito de frustración a la ejecución, llevándose a efecto el requerimiento, el 16 de febrero de 2016.

Y librado el oportuno mandamiento al referido Registro de la Propiedad nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, a fin de que procediera a la anotación de la constitución de la fianza y prohibición de enajenar a D.

Carlos Antonio de la finca nº NUM004 en virtud de lo acordado por auto de 20 de enero de 2016, por el Registrador de la Propiedad se suspendió la inscripción en base en los siguientes fundamentos de derecho : -no es posible identificar correctamente la finca sobre la que recae la prohibición de enajenar decretada, resultando que la finca nº NUM004 no es una finca vigente, y la finca que se encuentra en el tomo, libro y folio indicados en el documento, registral nº NUM000 de La Laguna pertenece el usufructo vitalicio de la misma a los esposos don Carlos Antonio y doña Estefanía , y la nuda propiedad a sus hijos don Apolonio y doña Laura por mitad en común y proindiviso, según consta en la inscripción 11ª - , y ello se debió al haber procedido los cónyuges don Carlos Antonio y doña Estefanía en virtud de escritura de donación de nuda propiedad autorizada por el Notario de La Laguna don Juan Manuel Polo García el 14 de enero de 2016, a la transmisión de la nuda propiedad dicha finca con reserva de usufructo, a favor de sus dos hijos don Apolonio y doña Laura , quienes aceptaron la donación por mitad en común y proindiviso.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, tales hechos pudieran ser constitutivos de un delito de frustración de la ejecución ( art. 257.2 del C.P .) sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, aun cuando el acto de disposición patrimonial obstaculizador de la ejecución - otorgamiento de la escritura pública de donación de nuda propiedad de la finca registral nº NUM000 - se realizara antes de que hubiera recaído sentencia condenatoria por el delito del que pudieran derivarse las responsabilidades civiles, cuyo pago se trataba de eludir u obstaculizar. Como señala la parte apelante, obra en los testimonios remitidos a esta Sala, por auto de 24 de julio de 2017 dictado por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en el P.A n.º 19/2016 - dimanante del P.A.Procedimiento Abreviado nº 1739/2013 del Juzgado de Instrucción nº1 de Santa Cruz de Tenerife -se tuvo por preparado el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del D. Carlos Antonio contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2017 , dictada en el procedimiento referenciado por la que resultó condenado, no siendo la misma firme.

Parece invocar la parte apelante en el recurso planteado el error de prohibición, pues sostiene que el investigado D. Carlos Antonio actuó en la creencia errónea de que el otorgamiento de la escritura de donación por la que transmitía a sus hijos la nuda propiedad de la finca registral nº NUM000 , no era un acto ilícito, error que de ser invencible, en ningún caso llevaría a la comisión del delito en forma imprudente, sino a la reducción de la pena en uno o dos grados ( art. 14.3 del C.P .) .

La STS 602/2015, de 13 de octubre , con cita de la STS 737/2007, 13 de septiembre, dice : '... la doctrina de la Sala Segunda asume, en coincidencia con la nomenclatura del legislador, luego repetida en el vigente art. 14 del CP , la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición - afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia (cfr. SSTS 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril y 12 diciembre 1991 ). Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación - error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo , 'la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación'. El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 )...'.

Dicho esto, del relato de hechos contenidos en la resolución de 28 de julio de 2017 , en este momento procesal se desprenden sólidos indicios de que el investigado don Carlos Antonio actuó a sabiendas y con ánimo de obstaculizar la ejecución que podría hacerse efectiva sobre la finca registral NUM000 para eludir el pago de las responsabilidades civiles que se pudieran derivar del delito del que debiere responder, toda vez que junto con su esposa, la también investigada, doña Estefanía , transmitieron la nuda propiedad de la finca registral n.º NUM000 a favor de sus dos hijos, don Apolonio y doña Laura , después de que don Carlos Antonio fuera requerido en fecha 5 de octubre de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado nº 1739/2013 seguido contra él por presuntos delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, a fin de que prestara fianza por importe de 109.385.631 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias que se pudieran derivar en el procedimiento referenciado y que fueron señaladas por auto de fecha 25 de septiembre de 2015 por el que se acordó la apertura de juicio oral contra aquél. Todo ello, sin perjuicio de lo que resulte de los medios probatorios que se practiquen en el juicio oral. Tales hechos excluirían el error de prohibición, es decir la creencia errónea de la licitud del acto de disposición patrimonial de la finca registral NUM000 que llevó a efecto el recurrente.

Invoca igualmente la parte apelante, la aplicación en este momento procesal de lo dispuesto en el art.

258 .3 del C.P . , cuya aplicación excluye la juez de instrucción, en parte al considerar que los hechos imputados no son subsumibles en el art. 258 del C.P .. La Sala no entiende que resulte de aplicación el precepto citado en el caso que nos ocupa, toda vez que con independencia de la calificación jurídica definitiva de los hechos imputados al recurrente, en este caso, el 15 de diciembre de 2016 se otorgó por don Carlos Antonio , su esposa y dos hijos, escritura pública de resolución de donación de nuda propiedad autorizada por el Notario D. José Manuel Polo García, por la que -de común acuerdo , por no convenir a sus intereses, dan por resuelta la escritura de donación antes reseñada- , refiriéndose a la escritura pública otorgada ante el mismo Notario el 14 de enero de 2016, por la quelos cónyuges don Carlos Antonio y doña Estefanía transmitieron la nuda propiedad dicha finca con reserva de usufructo, a favor de sus dos hijos Apolonio y Laura , quienes aceptaron la donación por mitad en común y pro indiviso. Es decir , se otorgó escritura pública de resolución de donación de la nuda propiedad de la citada finca registral, en todo caso después de que por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de La Laguna se acordara la incoación de Diligencias Previas n.º 3121/2016 por auto de 2 de diciembre de 2016 , en virtud de los testimonios deducidos y remitidos por el Juzgado de Instrucción nº1 de Santa Cruz de Tenerife del P.A. nº1739/2013 , por si los anteriores hechos pudieran ser constitutivos de delito.

A la vista de los hechos expuestos, no exigiendo el art. 257.2 del C.P . para su consumación la insolvencia del deudor- recordemos tan solo -actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva--, el delito se consumaría desde el momento en el que se realizó el acto de disposición patrimonial obstaculizador de la ejecución que podría llevarse a efecto para exigir el pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito del que pudiera ser responsable el investigado, es decir, mediante el otorgamiento de la escritura pública de donación de de 14 de enero de 2016 por la que se transmitió la nuda propiedad de la finca registral reseñada, a favor de los hijos del investigado D. Carlos Antonio , por lo que no cabría apreciar la forma imperfecta de la ejecución ( art. 16 del C.P .) que invoca la parte apelante, sin perjuicio de que en su momento pudiera ser valorada la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P ..



TERCERO.- En cuanto a la adhesión al recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Antonio por parte de los investigados DOÑA Estefanía , D. Apolonio Y DOÑA Laura , esta parte sostiene que doña Estefanía donó el 50% de la finca registral nº NUM000 que le pertenecía primero con carácter ganancial y después al haber sido adjudicada en capitulaciones matrimoniales en las que se pactó el régimen económico matrimonial de separación de bienes, por lo que podía disponer libremente de su cuota . Y sus hijos don Apolonio y doña Laura sostienen que podían recibir de su madre lo que ésta dispusiera, y de su padre, lo que les donase.

Y también se interesa que en todo caso, debe aplicarse la excusa absolutoria del art. 268 del C.P ., que como se ha expuesto en la presente resolución no estimamos aplicable, dando por reproducidos los argumentos señalados en la misma.

Por lo demás, con independencia de la facultad de libre disposición que tuviera la investigada doña Estefanía sobre una parte indivisa de la finca registral nº NUM000 o sobre el 50% de la misma como consecuencia de la escritura pública de capitulaciones otorgada por los cónyuges don Carlos Antonio y doña Estefanía el 12 de noviembre de 2015 por la que se pactó el régimen económico matrimonial de separación de bienes ( aunque no consta en los testimonios remitidos a esta Sala la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales), en esta fase procesal, existen indicios suficientes de la participación en los hechos imputados tanto de ella como sus dos hijos, los investigados don Apolonio y doña Laura , de que todos ellos eran conocedores de la existencia delProcedimiento Abreviado nº 1739/2013 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife,seguido contra su esposo y padre, don Carlos Antonio , por un presunto delito de prevaricación y malversación de caudales públicos - procedimiento de notoria repercusión pública en la isla de Tenerife- y de la elevada fianza para cubrir la responsabilidad civil ex delictoque se exigía a don Carlos Antonio , y actuaron con ánimo ilícito de blindar su patrimonio y de reducir las posibilidades de que fueran cobradas las cantidades reclamadas, otorgando en fecha 114 de enero de 2016 escritura pública de donación por la que doña Estefanía junto a su esposo don Carlos Antonio transmitieron la nuda propiedad de la finca registral nº NUM000 a favor de sus hijos, don Apolonio y doña Laura , quienes aceptaron la donación de la nuda propiedad de la finca registral señalada.

Todo ello sin perjuicio de que la decisión final se adoptará en el acto del juicio oral, donde se practicará, en su caso, propiamente la prueba y se decidirá sobre la existencia del delito y la posible autoría, la participación y grado de la misma de los recurrentes y la concurrencia o no circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, los recursos de apelación deben ser desestimados .



CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio los costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Carlos Antonio y de DOÑA Estefanía , D. Apolonio y DOÑA Laura , contra el auto de fecha 5 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna en las D.P. n.º 3121/2016, por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 28 de julio de 2017, el cual conformamos.

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas , haciéndoles saber que es firme .

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.