Auto Penal Nº 1978/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2422/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2019/0010723
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2422/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
diligencias previas 595/2019
Apelante: D./Dña. Vidal
Procurador D./Dña. ANA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ
Letrado D./Dña. VERÓNICA BERMEJO PENA
Apelado: D./Dña. Brigida . y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. EVA MARÍA DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ
Letrado D./Dña. LETICIA MENA MATEOS
Ilmos/as Sres/Sras Magistrados/as:
DOÑA TERESA ARCONADA VIGUERA ( PRESIDENTE)
DOÑA LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA ( PONENTE)
DÑA. ARACELI PERDICES LÓPEZ
AUTO Nº 1978/2019
En Madrid, a 26 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de julio de 2019 se dictó providencia en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en las diligencias previas nº 595/2019, en el que se acordaba inadmitir la prueba consistente en la declaración testifical de Daniela y prueba pericial psicológica de las partes, al objeto de determinar el grado de desarrollo o madurez en cuanto a las relaciones sexuales consentidas entre ambos.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la mencionada providencia por la representación procesal de Vidal y admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Flora , remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dña. Lucía María Torroja Ribera.

Fundamentos

PRIMERO: El Procurador don Santiago Chipirras Sánchez, actuando en nombre y representación de Vidal , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la providencia dictada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas número 595/2019 con fecha 9 de julio de 2019.

Alegaba en su recurso que era necesaria la práctica de la diligencia de prueba instada, a fin de aclarar los hechos objeto del procedimiento y el grado de desarrollo y madurez de las partes en cuanto a las relaciones sexuales mantenidas entre ambos, a fin de fijar los hechos y determinar los sujetos, realizando acopio de los elementos necesarios para la preparación del juicio oral.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la admisión de la diligencia interesada.



SEGUNDO: El ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: Por auto de fecha 1 de octubre de 2019 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra la providencia dictada con fecha 25 de junio de 2019.



CUARTO: El recurso debe ser estimado.

Como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 116/1983 y 89/1986, no se viola el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, en los supuestos en que la prueba propuesta, pese a referirse a hechos relacionados con el objeto del proceso, y por tanto, sometidos al debate de las partes, es rechazada porque, por su propio contenido, no tiene capacidad para alterar el resultado de la resolución final ya que, por las demás pruebas existentes sobre los mismos extremos, el punto concreto de que se trata se encuentra sobradamente acreditado.

También indican las Sentencias del Tribunal Constitucional 89/1986 y 158/1989 que el derecho a la prueba no tiene carácter ilimitado y, por ello, el Juzgador no tiene la obligación de admitir todos los medios propuestos por las partes, sino que reconoce que corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria la facultad de resolver sobre la pertinencia de la prueba con libertad de criterio, siempre que se razone fundadamente al respecto en caso de rechazo y tal razonamiento no sea arbitrario o de absoluta incongruencia.

La Sala, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido se debe revocar.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los hechos objeto de las presentes actuaciones en el auto dictado con esta misma fecha, en el cual indicábamos: 'Así resulta del atestado incoado el día 17 de junio de 2019, obrante a los folios 1 y siguientes, haciendo constar que se había recibido en las dependencias policiales escrito de la fundación DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), en relación a la llamada realizada por la menor de 14 años Brigida , en la cual relataba violencia de género por parte de su novio, de 19 años de edad, manifestando la menor que llevaba con su novio, Vidal , siete meses de relación y que al principio de la misma sólo había discusiones, que habían ido agravándose, controlando él su forma de vestir, con quién sale y su teléfono móvil, manteniendo relaciones sexuales, sintiéndose presionada en alguna ocasión para hacerlo, teniendo miedo de él y queriendo dejar la relación, temiendo su reacción. También se indicaba que la menor acudió al HOSPITAL000 el año pasado, siendo tratada por un psicólogo y un psiquiatra por un trastorno de alimentación, desconociendo la situación de violencia de género, habiendo tenido la menor dos intentos autolíticos, el último hace dos o tres semanas.

Obra a los folios 2 y siguientes de las actuaciones la denuncia formulada por Brigida por los malos tratos físicos y psíquicos sufridos por parte de su pareja, Vidal . La menor manifestó que mantuvo una relación sentimental con el mismo desde el día 3 de noviembre de 2018, cesando la misma a principios del mes de junio del año 2019, siendo desde el principio de la relación el comportamiento de él controlador, posesivo y celoso, esperándole en muchas ocasiones en lugares cercanos a los centros en los que ella cursaba estudios, llamándola a diario para saber dónde y con quién se encontraba, provocando discusiones, en las que le decía: 'todo es por tu culpa, eres una inmadura, nunca vas a ser mujer'. Que le obligó a grabar su huella en su teléfono móvil, con el fin de acceder a este cuando quisiera y mirar sus conversaciones en las redes sociales, insultándola en multitud de ocasiones, diciéndole: 'eres una puta y una guarra, a saber qué haces', enfadándose cuando ella hablaba con algún compañero de clase o amigo y pidiéndole que borrara fotografías que tenía publicadas en la red Instagram. Que, a pesar de los insultos y humillaciones por parte de Vidal , siempre accedía a sus peticiones, tras pedirle perdón al día siguiente, sintiendo una gran dependencia emocional. Que se encuentra en tratamiento psicológico desde hace dos años por un acoso escolar que sufrió en el pasado, lo que derivó en problemas de alimentación. Que Vidal nunca ha entendido sus problemas, haciéndola sentir culpable de su situación personal, diciéndole: 'si tú actuaras bien y tuvieras cabeza, no te pasarían estas cosas'.

Que, aproximadamente a fines del mes de mayo, sufrió una agresión física por parte de Vidal en su domicilio, enfadándose al sentir que ella no le había apoyado en una discusión con un conductor de autobús, llegando a empujarla fuertemente. Que ha mantenido relaciones sexuales con su pareja, siendo el 60% de las mismas forzadas porque Vidal le obligaba. Que le intentaba convencer, diciéndole: 'si no lo hacemos, tú qué clase de relación crees que es esta', obligándole casi diariamente a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, llegando a pedirle que le dejara penetrarla analmente, a lo que se negó, llorando y pidiéndole por favor que no lo hiciera, forzándola finalmente, agarrando sus muñecas para posicionarse detrás y conseguir realizar el acto. Que Vidal la hacía sentirse inferior, culpable y poco querida, por lo que en el mes de mayo tomó la decisión de autolesionarse, cortándose la muñeca con unas cuchillas, siendo auxiliada por su hermana, que la encontró cuando estaba realizándolo, ocurriendo esto mismo en otra ocasión anterior, en el mes de enero de este año. Que, debido al maltrato continuado por parte de Vidal , decidió cesar la relación después de un episodio de violencia sucedido en el domicilio de él, cuando empezó a golpear las paredes de la habitación y parte del mobiliario, llegando a tirar su teléfono móvil, diciéndole: 'le doy a las paredes por no pegarte a ti'.

Que se día estaban en la vivienda la madre y la hermana de Vidal , que entraron en la habitación al escuchar las voces, diciendo el denunciado: 'es que es imposible hablar con ella, es una inmadura'. Que, debido a la falta en este último mes del periodo menstrual, hace unos días se realizó un test para comprobar si pudiera estar embarazada, saliendo la prueba positiva, estando en estado de gestación, contándoselo a Vidal por teléfono, respondiéndole: 'a saber si es mío, eres una guarra y puede ser de cualquier persona', cortando ella la conversación tras decirle que no había estado con ningún otro chico y únicamente había mantenido relaciones sexuales con él. Que esta mañana Vidal se personó en su vivienda, diciendo que quería hablar con su madre para hacerle saber que ella era una mentirosa, en actitud muy agresiva, teniendo que protegerse en el establecimiento de peluquería que se encuentra al lado de su portal. Que después el denunciado subió a su vivienda para amenazar a su hermana Catalina , diciendo: 'ábreme la puerta por el bien de tu hermana', accediendo Catalina , mirando Vidal en la entrada para comprobar si estaba en la casa, abandonando finalmente el domicilio, bajando después a la calle para buscarla. Que intentó entrar en la peluquería para hablar con ella y decirle que era una mentirosa, negándole los peluqueros el acceso, advirtiéndole que, si no se marchaba, iban a llamar a la policía. Que en una ocasión Vidal la amenazó, diciéndole: 'si algún día haces algo para joderme, yo no te voy hacer nada, irán otras chicas para pegarte'. Que consume marihuana y hashchish de forma diaria y pastillas los fines de semana. Que suele llevar una navaja multiusos en un bolsillo y tiene mucho miedo de que se presente en su domicilio o lugar de estudios en cualquier momento y atente contra su persona.

En la exploración de la menor, obrante a los folios 10 a 13, la misma ratificó sus anteriores manifestaciones, puntualizando que pegarle, no le ha pegado. Que la empujó hace tres semanas y media. Que, cuando la empujó, su madre tuvo conocimiento de ello. Que han mantenido relaciones sexuales. Que al principio de la relación respetaba lo que ella quería, pero desde hace tres o cuatro meses, por no discutir, ella accedía a mantenerlas.

Que en una situación la forzó a mantener relaciones sexuales, aunque a ella no le apetecía. Que, cuando estaban en la habitación de Vidal , manteniendo relaciones sexuales, le preguntó si le dejaba intentarlo por detrás y ella le dijo que no. Que le dijo que le iba dar igual y que la iba a violar, la cogió por las muñecas, se las puso contra la cama, estando ella boca abajo y él encima, ella le decía que parase, que le estaba haciendo daño y él le decía que aguantara, que no pasaba nada, hasta que ella pudo quitárselo de encima con una mano.

Que está embarazada de días. Que está tomando la píldora desde hace tres meses, el primer mes estuvo muy mala, no se le reguló, el segundo tuvo la regla normal y el tercer mes tenía dolores, se hizo la prueba de embarazo y dio positivo y el médico le dijo a su madre que los antibióticos que estaba tomando anulaban el efecto de la píldora. Que cuando la forzó fue hace un mes y medio, aproximadamente, y la llegó a penetrar. Que le dijo con claridad que no quería que le hiciera eso y él insistía. Que a su madre le contó que habían tenido una discusión porque él quería por detrás y ella le dijo que no. Que en ese momento intentó dejarlo. Que le perdonaba y siempre sentía algo por lo que no podía dejarle. Que ha denunciado ahora porque su mejor amiga le pidió hablar con ella y se iban a Xanadú y, estando en el autobús, la llamó e hizo que su amiga hablara para ver si era verdad que estaba con ella. Que, como no se creía que la amiga era a la que llamaba, le hizo una video llamada y la obligó a mostrarle todo el autobús y ella se enfadó y le decía que ya no quería estar con él. Que su amiga le dijo que eso no era normal y que, si no hacía algo para acabar con esa relación, no quería saber nada de ella. Que unos días después estuvieron en casa de él ella y su amiga con la madre y la hermana de Vidal y él estaban enfadado porque ella le había dicho que estaba embarazada. Que ella iba a desayunar con su madre y él no creía que pudiera tardar el tiempo que estaba con su madre en desayunar y pensaba que estaba con otra persona. Que entró en su cuarto para hablar con él y él le dijo que tenía mucha cara, que se hacia la víctima para dar pena a los demás y que las cosas que le estaban pasando se las merecía. Que ella le dijo que no volviera a faltarle al respeto y se fue de la habitación y él empezó a dar puñetazos a la pared y su madre le dijo que se calmara, que las cosas se hablaban, y él le contestó a su madre que con ella no se podía hablar. Que desde entonces no le ha vuelto a ver, aunque han mantenido conversaciones por WhatsApp. Que hace dos días él le dijo que quería que lo volvieran a intentar y ella le dijo que no porque su madre le prohibía estar con él. Que le dijo que su madre estaba pensando en denunciarle si estaba embarazada. Que ayer él se presentó en su casa y le dijo que le dejara entrar y ella le dijo que no y, como se empeñó en subir, ella salió corriendo hacia la peluquería. Que él llamó a la puerta y su hermana le abrió porque le dijo que abriera la puerta por su bien. Que luego bajó y le preguntó al peluquero si le había visto y él le dijo que sí, pero no le iba decir dónde estaba y le impidió entrar, diciéndole que iba a llamar a la policía si no se iba. Que entonces Vidal dio una patada a una valla de un jardín y se marchó. Que luego le llamó nueve veces por teléfono y por Instagram y le dijo que, si tan valiente era, que diera la cara. Que un amigo de él también le escribió y también su madre.

Que ella no le quería denunciar.

En escrito de fecha 25 de junio de 2019 la representación procesal de Flora , actuando en como tutora legal de su hija, solicitó que, con motivo de la interrupción del embarazo que ha consentido la menor y su tutora legal, a practicar en la CLINICA000 el día 28 de junio de 2019, interesaba que el Juzgado oficiase a la misma para que procediera a la recogida de muestras suficientes, guardando la debida cadena de custodia, para ser remitidas al Instituto Anatómico Forense o al organismo competente, a fin de recoger las correspondientes muestras de ADN y que se procediera por parte de dicho organismo a identificar las muestras recogidas al padre que causó la fecundación de la menor, en este caso, el investigado.

Loreto declaró en sede judicial, como consta al folio 27, que es amiga de Brigida desde hace tres años y la conoce del instituto y conoce a Vidal por la relación que ha tenido con Brigida . Que a veces le hablaba mal y le faltaba al respeto y un día le dijo que era una falsa. Que una vez que llevaba un pantalón corto, él le decía si le parecía normal ir así. Que ella nunca le ha dicho que se sintiese forzada por Vidal a mantener relaciones sexuales. Que un día discutieron, la empujó y se cayó al suelo y la echó de casa. Que esto lo sabe porque se lo ha contado I.

Flora declaró en igual sede, como consta a los folios 28 a 30, que nunca presenció maltrato físico por parte de Vidal a su hija. Que una de las veces que Vidal cenó en casa, le decía a Brigida . que no sabía ni poner la mesa, que no sabía hacer nada, que vaya mujer. Que ella le increpó esa actitud y él le dijo que era de broma.

Que los dos se pusieron a reír y ella no le dio más importancia. Que su hija menor, Catalina , se distanció de Brigida . porque le decía que Vidal la trataba fatal y le hablaba muy mal y no le gustaba cómo la trataba. Que su hija le contó el episodio del autobús porque le llamó llorando a los cinco minutos, estando en la parada del autobús, diciendo que no sabía qué hacer, que cómo lo hacía sin dejar plantada a su amiga porque, si no, Vidal se enfadaba con ella por no ir con él. Que él siempre le decía a su hija que no era normal su comportamiento y que era una cría. Que un día que discutieron su hija estaba muy nerviosa y le contó que la discusión fue porque ella se negaba a hacer cosas que no quería, en concreto le contó que Vidal quería mantener relaciones sexuales anales y su hija le dijo que no. Que quería poner una denuncia y su hija le pidió llorando que no lo hiciera, que ya no se iba a juntar con él. Que esto ocurrió el día 29 de mayo. Que unos días después Vidal fue a su casa y llamó al telefonillo para que bajara Brigida . y le contestó que no iba a bajar porque no quería que se acercara a su hija y esa misma tarde fue a esperarla a la casa de sus abuelos y estuvo toda la tarde sentado, esperando. Que su hija ha estado en tratamiento psicológico porque empezó a tener problemas con la alimentación, tuvo acoso escolar en el Instituto y se lleva bastante mal con su padre. Que el psiquiatra le ha dicho que no necesita tratamiento con pastillas, pero sí de hablar porque tiene la autoestima muy baja. Que su hija estaba embarazada y el viernes le practicaron un aborto. Que en la actualidad está muy baja de moral y está todo el día llorando en la cama. Que sabía que su hija mantenía relaciones sexuales con Vidal porque ella se lo contaba. Que hace dos años que su hija empezó a ir al psicólogo.

Esmeralda , madre del investigado, manifestó que Brigida . era amiga de su hija e iba asiduamente a su casa una vez que empezó la relación con su hijo. Que iba casi todas las mañanas a su casa, sobre las 7 o 7,15 horas de la mañana, y a veces se tenían que levantar de la cama para abrirle porque todos estaban en la cama y resultaba molesto. Que no ha presenciado discusiones entre su hijo e Brigida .. Que un día discutieron y Vidal dio un golpe en la pared y su marido fue a hablar con su hijo, pero no le escuchó decir: 'le doy a las paredes por no darte a ti'. Que Vidal estaba muy agobiado y un día le dijo que estaba a punto de entrar en una depresión porque no podía ayudarla. Que cree que su hijo estaba agobiado porque no la podía dejar por miedo a que hiciera algo. Que una vez le oyó decirle: ' Vidal , haz el favor de no gritarme porque sabes que no me puedo tomar las pastillas y que me pasa lo que me pasa'. Que se enteró después de que ella amenazaba a su hijo con suicidarse si la dejaba. Que ayer Brigida . se acercó a su casa, llamó al telefonillo y contestó ella. Que preguntó por Vidal y al principio le pareció ella, pero creía que era imposible. Que le dijo que era una amiga de Daniela , que es una amiga de su hija, y que se había dejado una cosa en su casa. Que llamó a su hijo y su hijo contestó y la conoció por la voz. Que Brigida . le dijo que bajara y su hijo le dijo a su hermana que le dijera que iba a tardar un poco, que se iba a duchar. Que esto lo hizo para ganar tiempo y llamar a la policía. Aportó una denuncia presentada por el investigado contra Brigida . el día anterior. Dicha denuncia obra a los folios 33 y 34.

Delfina manifestó que es amiga de Brigida . y Vidal es su hermano. Que un día discutieron y vieron a su hermano golpear la pared e Brigida . volvió a entrar en la habitación y ella le dijo que, sabiendo el estado en que estaba y que no podía tomar pastillas, por qué discutían.

Clemente declaró en sede judicial, como consta a los folios 36 y 37, que un día, hará unas tres semanas, las partes estaban discutiendo en la puerta de su peluquería. Que ella se metió en la peluquería y luego él le preguntó si la había visto, le dijo que no y empezó a decirle que era una mentirosa y que tenía que hablar con su madre porque era una mentirosa y él le dijo que mejor se fuera de allí. Que ella estuvo unos veinte minutos o media hora hasta que él se fue. Que ella se refugió en la peluquería porque no tenía llaves de casa y por miedo.

Que, cuando discutían, escuchó que ella le decía a él que la dejara en paz, que ya no estaban juntos. Que él no tenía una actitud agresiva hacia ella. Que estaban discutiendo y luego, como frustrado, daba patadas a los setos. Que ella le dijo que se refugió en la peluquería porque no tenía llaves de casa y tenía miedo.

De las diligencias de investigación practicadas se deduce la irrelevancia de la diligencia de prueba propuesta por la parte recurrente, que en este momento es imposible de practicar, habida cuenta de que el aborto ya se ha practicado a la menor y el hecho de que el padre de la criatura que esperaba fuese el investigado en ningún caso afectaría al presente procedimiento, habida cuenta de que lo relevante es que el mismo mantuvo relaciones sexuales con una menor de 16 años, no que como consecuencia de las mismas quedase embarazada y se sometiera posteriormente a un aborto voluntario.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida'.

En la providencia recurrida se denegaba la prueba pericial psicológica del investigado y de la perjudicada solicitada por la representación procesal del investigado, al objeto de determinar el grado de desarrollo o madurez de los mismos en cuanto a las relaciones sexuales consentidas entre ambos, al haberse acordado un informe técnico pericial sobre la credibilidad de la menor.

Ahora bien, la prueba propuesta resulta pertinente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de la responsabilidad criminal que en los mismos tuviera pudiera tener el investigado, habida cuenta de que el grado de madurez tanto de la denunciante como del denunciado, son relevantes a los efectos de determinar el tipo penal a aplicar, dado lo expuesto en artículo 183 quater del Código Penal, que indica: 'El consentimiento libre del menor de 16 años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Así pues, la diligencia solicitada resulta útil, pertinente y hasta necesaria para la calificación de los hechos, contrariamente a lo indicado en el auto de fecha 1 de octubre de 2019, habida cuenta de que la madurez y el desarrollo de la víctima y el autor no es irrelevante penalmente, por lo cual procede la revocación de la resolución recurrida, acordando la práctica de la misma.



CUARTO : Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala acuerda que, estimando recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vidal contra la providencia dictada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas número 595/2019 con fecha 9 de julio de 2019, ratificada por el auto dictado con fecha 1 de octubre de 2019, por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra la anterior, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha providencia y parcialmente el auto, en la parte que afecta a la diligencia denegada al recurrente, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado junto con las actuaciones.

Así por nuestra resolución, pronunciamos, mandamos y firmamos.