Auto Penal Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 270/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 270/20

Diligencias Previas nº 424/20

Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona

AUTO

Ilmas. Señorías:

Dª Mª Fernanda Tejero Seguí

Dª. Carmen Sucias Rodríguez

D.ª María del Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a 15 de Mayo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de Abril de 2020, en el seno de las marginalmente epigrafiadas Diligencias Previas, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, Auto en méritos del cual se dispuso adoptar como medida cautelar personal, la prisión provisional ,comunicada y sin fianza de la investigada, Justa, por su presunta participación criminal en un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa acabada presuntamente cometido el día 17 de Abril de 2020, en la ciudad de Barcelona.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la anterior resolución se interpuso contra la misma por la defensa y, a la sazón, representación procesal de la expresada encausada, en tiempo y forma recurso de apelación directo, en base a las alegaciones y consideraciones que reputó pertinentes, interesando que con estimación del recurso, se revoque y deje sin efecto la resolución recurrida en los términos que deja explicitados.

TERCERO.-Una vez evacuado el traslado se elevó a esta Sala el preceptivo testimonio de particulares para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso, sin que se haya celebrado diligencia de vista toda vez que no ha sido instada ni el Tribunal ha considerado necesaria su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con la decisión jurisdiccional adoptada por el Juzgado de lo Penal 'a quo', por la que se adopta como medida cautelar personal la prisión provisional, comunicada y sin fianza de la susodicha encartada, ésta a través de su defensa y representación procesal se alza contra aquella decisión, alegando, en síntesis que, la ahora investigada ninguna participación tuvo con relación a los hechos imputados en la misma; entendiéndose que el mantenimiento de la prisión provisional no puede justificarse exclusivamente por la gravedad de la pena; alega la existencia de suficiente arraigo y a su vez la inexistencia de riesgo de fuga, apoyándose en la situación actual por la que atraviesa el país a consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19. La parte apelante refiere arraigo familiar, profesional, social y medios económicos, elementos que imposibilitarían hacer efectiva cualquier huida; se aduce asimismo la posibilidad de aplicar medidas menos restrictivas a la privación de libertad, tales como la posibilidad de comparecencias 'apud acta', prohibición de salida del territorio nacional o incluso la utilización de control telemático sobre la misma. Por último se alega el carácter excepcional que ostenta la medida de prisión provisional, debiendo ponderarse en cada caso concreto, la necesidad en cuanto a la adopción de la misma.

Pretensiona que, con estimación del recurso de apelación, se revoque el calendado Auto y se decrete por este Tribunal su libertad provisional con cualquier medida alternativa menos gravosa, como la prohibición de salida, las comparecencias judiciales 'apud acta', la localización GPS, con dispositivo electrónico, pulsera telemática.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal no secunda el recurso, lo impugna, se opone al mismo y solicita su desestimación con la íntegra confirmación de la resolución recurrida por reputarla plenamente ajustada a derecho.

TERCERO.-Con carácter previo cabe colacionar que, cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1-1 º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables, pues en el plano de la interpretación rigen los principios ' in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis'. Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E .,cual ha proclamado el TC, en la STC 128/1995.

La pretensión de libertad, como todas las de su índole, obliga una vez más a abordar los no siempre claros límites existentes entre la prisión provisional, la presunción de inocencia y el principio de prohibición del exceso. En este sentido, tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han venido a exigir como presupuestos materiales de la medida de prisión preventiva que esta se pueda presentar como una decisión proporcional y razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes. Módulos de proporcionalidad y razonabilidad funcionalmente utilizables para la valoración de toda medida injerente en el ámbito de los Derechos Fundamentales, reconocidos en el capítulo II, del Título I de nuestra Norma Suprema.

Para el Tribunal Europeo dicho juicio de razonabilidad, sobre todo en relación al plazo, no se puede evaluar in abstracto. Debe apreciarse en cada caso de acuerdo con sus características especiales. La prisión solo puede prolongarse si existen indicios concretos de una verdadera exigencia de interés público que, a pesar de la presunción de inocencia, debe prevalecer sobre la regla del respeto a la libertad individual. La presunción que opera debe ser la que impone una suerte de favor pro libertate.

Hasta su condena firme la persona acusada debe ser considerada inocente por tanto cuando la prisión provisional deja de ser razonable debe ordenarse su puesta en libertad de forma inmediata -vid. STEDH, caso Vlasov c. Rusia, de 12 de junio de 2008 .A tal fin, deben examinarse todos los elementos y circunstancias del caso para identificar si existe o no un interés público prevalente para su mantenimiento. Y es cierto que en prisiones provisionales prolongadas la concurrencia de dichos elementos debe ser demostrada de forma convincente - STEDH, caso Ilijkov c. Bulgaria, de 26 de julio de 2001 -.La sospecha razonable de que la persona en prisión provisional ha cometido un delito es una condición sine qua non desde el plano de la legalidad de la prisión prolongada pero debemos insistir que después de un cierto lapso de tiempo ya no es por sí sola suficiente.

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y, de otro lado, el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal .

La medida cautelar de prisión provisional constituye la actuación jurisdiccional limitativa de libertad de derechos fundamentales más gravemente consentida. Jurídicamente es la transitoria privación de libertad de un sujeto legalmente presumido inocente ,investigado por uno o varios delito/s de especial gravedad que es ordenada por una resolución jurisdiccional que requiere una motivación especialmente reforzada ,de carácter provisional y de duración limitada, antes de que recaiga sentencia penal firme, con el fin de asegurar el proceso de conocimiento con la efectiva presencia del investigado durante la sustanciación del proceso o la ejecución de la eventual y futura pena.

Se concitan fines de naturaleza mixta, unos específicos, inherentes a su naturaleza cautelar, tales como evitar el riesgo de fuga, asegurar el éxito de la instrucción , o impedir la destrucción u ocultación de futuros medios de prueba ,así como otros de índole extraprocesal, como conjurar el riesgo de reiteración delictiva y dispensar protección a la víctima, lo cual revela la conflictividad interna de la institución cautelar y la permanente tensionalidad entre el interés del Estado en garantizar la efectividad del proceso penal y la seguridad colectiva, y por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el derecho individual a la libertad personal del investigado.

El Tribunal Constitucional ha señalado en su Sentencia núm. 60/2001 de 26 Febrero que la prisión provisional ha de ser concebida 'tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente, la justifican y delimitan'. Se trata 'de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a su vez, su régimen jurídico'.

Por ello, además de su legalidad ,la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una presunta actividad delictiva con una determinada previsión penológica ('que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, -parámetro penológico- o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso') y su atribución a persona determinada ('que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión'); como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (deber estatal de perseguir eficazmente el delito -evitando la desaparición de las fuentes de prueba, impidiendo la huida o fuga del presunto responsable, haciendo inocua toda actividad que tienda a obstruir la actuación de la Justicia, evitando que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, impidiendo el riesgo de reiteración delictiva-, por un lado; y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro); y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida.

También hay que tener en cuenta que los requisitos exigidos en el momento de adopción de la medida no son necesariamente los mismos que los que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento, de modo que debe tenerse en cuenta que el transcurso del tiempo, al margen de propiciar la aparición de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga.

CUARTO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 )

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

QUINTO.-Pues bien, cierto es que la medida cautelar de prisión provisional al afectar al derecho fundamental a la libertad, ex art. 17 de la C.E., debe ser aplicada de forma excepcional y no puede ni debe trocarse en una suerte de sedicente pena anticipada, pero acontece que, en el supuesto de autos, en consideración no sólo a la naturaleza y gravedad del ilícito penal imputado, concretamente, al delito de robo violento, intentado, y a la penalidad asociada que supera el umbral penológico que permite habilitar la prisión provisional, debiendo ser considerado como delito abstracto consumado. En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido, el atestado y lo remitido por el Juzgado tal como se recibe en el testimonio que, en fecha 17 de abril de 2020, sobre las 17:40 horas en la plaza de les Ocellets nº uno de Barcelona la ahora investigada intentó, tras sentarse en un banco al lado del señor. Luis Angel, introducirle la mano en el bolsillo de la chaqueta de éste y al percatarse que el mismo no portaba nada, intentó arrebatarle el reloj que portaba, sin llegar a conseguirlo, dada la intervención del señor Jesús Manuel, el cual al percatarse de lo que estaba sucediendo fue en ayuda del señor Luis Angel, pudiendo interceptar a la ahora investigada y llegando a continuación los agentes de la policía, siendo esta detenida en el mismo lugar de los hechos. Asimismo y tal y como se dispone en el atestado policial, el señor Luis Angel portaba dos muletas, una de las cuales le había sido arrebatada por la ahora investigada cuando la misma intentaba huir del lugar, y que finalmente fue recuperada por el testigo de los hechos, señor Jesús Manuel, el cual procedió a devolvérsela al señor Luis Angel.

La policía refiere haber escuchado gritos y haberse acercado al lugar donde provenían, comprobándose en dicho momento como el señor Jesús Manuel increpaba verbalmente a la ahora investigada; informándose asimismo por el señor Jesús Manuel a los agentes que había podido ver a la señora Justa estirar del reloj que portaba el señor Luis Angel, siendo este un hombre de edad avanzada y con problemas de movilidad, pues el mismo portaba dos muletas. Que por estos hechos se ha procedido a la detención de la ahora apelante.

El perjudicado, Sr. Luis Angel declaró en fase policial, y así se constata en el acta de Denuncia, al Folio 12 del Atestado que, se encontraba sentado en la plaza del Ocellets, en un banco, cuando una mujer se le ha acercado y se ha sentado a su lado. Que justo después le ha metido la mano en su bolsillo sin su permiso; que como no llevaba nada, le ha pegado un tiro del reloj sin poder arrancárselo y también le ha quitado una de las dos muletas que necesita para caminar, que por suerte un chico ha aparecido y le ha quitado la muleta a la mujer y se la ha devuelto.

La apelante, en sede Judicial, al Folio 44-45 de las actuaciones, declaró que era mentira que estuviese en la plaza sentada, acogiéndose a continuación a su derecho a no declarar.

Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, son valorados en esencia en el Auto apelado, que se asume por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, y tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al propio Juez instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no pueden ser discutidos a estos efectos.

En esencia, motivaron la resolución anterior decretando y manteniendo la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como el elemento de gravedad del delito imputado y de la pena asociada, tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aún así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos y no exclusivamente.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por la Instructora nos parecen, razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción, pues no sabemos qué otras diligencias de instrucción se llevan a cabo, dada la situación incipiente en la que nos encontramos, con relación a la investigación de los hechos, la cual asimismo no se prevé excesivamente prolongada, a tenor de las diligencias que constan acordadas en el Auto de Incoación de Diligencias previas (Folio 31 de la causa), y aquellas otras que puedan resultar de interés para el consiguiente logro del fin de la Instrucción.

A propósito de la existencia de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito la persona contra quien dicta el auto de prisión- que los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad resultan de manera que, si para la condena de la persona se precisa la certeza con exclusión de toda duda, para decretar la privación cautelar de libertad basta con la probabilidad razonable de participación del imputado en un hecho delictivo, requiriéndose obviamente que tales indicios sean racionales de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas lo que implica la necesidad y apoyan datos de valor fáctico que representan más que posibilidad y menos que la certeza y supongan una probabilidad de la realización de un delito con cita de la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional entre otras, sentencias, 90 de 5 de abril o 218/89 de 21 de diciembre

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal, incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, -delito de robo con violencia o intimidación y pueden calificarse de motivos bastantes- 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Incluso aunque se aprecie como intentado con su pena en abstracto o se calificara de robo con intimidación sin otra consideración agravada, no sería ello obstáculo pues operaría el art 503.1.1º que contempla una duración de la pena a imponer en abstracto inferior a dos años para el caso de tener la investigada o encausada antecedentes penales no cancelados por delito doloso, lo que veremos sucede en este caso.

Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, como señala también el Fiscal, (503 1.1º. LECRM.), para adoptar la prisión provisional y mantenerla, y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo en tentativa del robo con violencia o intimidación o incluso en el tipo básico en tentativa operaría el 503.1.1º que contempla una duración de la pena a imponer en abstracto inferior a dos años para el caso de tener el investigado o encausado antecedentes penales no cancelados por delito doloso, lo que veremos sucede en este caso.

SEXTO.-Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

SEPTIMO.-El arraigo que se invoca por la defensa de la recurrente no resulta suficiente para eliminar la posibilidad de que la investigada, de ser puesta en libertad provisional, no acudiese a juicio, ante la amenaza penológica que se cierne sobre su persona. Item más, debe subrayarse la finalidad de conjurar el riesgo de fuga, y, así tiene reiteradamente dicho este Tribunal de apelación que la sustracción a la acción de la Justicia no sólo se produce con la fuga del país sino, más habitualmente, constituyéndose la persona imputada en situación de ignorado paradero. El concepto de arraigo no puede entenderse desde un punto de vista exclusivamente formal, por el contrario, debe consistir en una situación tal que permita inferir que la persona en concreto tiene motivos y razones importantes para, ante la amenaza de una pena de prisión, permanecer localizable y situarse en paradero desconocido, o dificultar de cualquier manera su localización; sin poder obviar el hecho de que existe otra pena suspendida por la que fue condenada a la pena de prisión de dos años ( sentencia de fecha 9 de marzo de 2019 procedente del Juzgado de lo Penal número tres de Barcelona, recaída en el procedimiento desviado número 105/2012 seguido por un delito de obstrucción a la justicia). En la línea apuntada, el arraigo, más allá de justificar formalmente domicilio o empadronamiento, circunstancia que sin embargo la apelante sí acredita, no pudiendo compartir lo manifestado con relación a este extremo con el Juzgado Instructor, consiste en que determinadas obligaciones y atenciones derivadas de sus vertientes más sobresalientes (familiar y laboral) suponen un razonable contrapeso y freno a una tentación de huida (entendida ésta como quiebra de su localización) que puede considerarse notable en función generalmente de la sanción que la conducta delictiva que se le atribuye conlleva. Sin embargo, la recurrente no acredita en modo alguno, más allá, de ostentar un domicilio en la localidad de Hospitalet de Llobregat, arraigo social, laboral o familiar de ninguna clase; tampoco puede obviarse el hecho de que a tenor del Atestado policial, a la misma le constan diversas identidades 'alias' con relación a hechos anteriores, (Folio nº 4 del atestado); lo que probablemente haya dificultado la identidad de la misma; y se comprueba igualmente del atestado, Folio 6 una Recerca, 'Detenciò e Ingres en presò' DBSN, por diversos hechos, tal y como así viene recogido en la Diligencia de Antecedentes policiales; Circunstancias todas ellas que pronostican tanto la falta de arraigo suficiente y asimismo la dificultad que en su momento pueda suponer hallarla localizable, atendiendo al riesgo de fuga que se concita sobre la misma.

La parte apelante apoya la inexistencia de riesgo de fuga en la situación actual por la que atraviesa el país a consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19. A este respecto la defensa letrada de la apelante alude que, en virtud del tratamiento médico que recibe, supondría cortar los vínculos existentes, lo que supondría estar constantemente con la incertidumbre de ser descubierta, colocándose así misma prácticamente en una situación de indigencia y ello, en la más absoluta inseguridad sanitaria, con posibles graves consecuencias para sí misma. Ante tal alegación, esta Sala constata en el testimonio remitido de las actuaciones, concretamente al folio 29 y 30 de los autos un informe de fecha 17 de abril de 2020, coincidente con el momento de su detención en el que se hace constar que la señora Justa ostenta alergias conocidas y es dependiente a la metadona; hábitos tóxicos, heroína, cocaína cannabis y tabaco y antecedentes psiquiátricos, concretamente trastorno de personalidad, trastorno bipolar por uso de cocaína, alcohol, opioides y nicotina siendo ingresada en diversas ocasiones en los años 2008 y 2017, reingresando nuevamente en julio de 2018 en el hospital de Bellvitge y dándose de alta por fuga, reingresando a los dos días siguientes; constan dos nuevos ingresos en agosto y noviembre de 2018 y un último en agudos, en septiembre de 2019, solicitando el alta voluntaria a los nueve días. No obstante y a pesar del informe obrante en autos ninguna otra documentación médica se acompaña hasta la actualidad y tampoco consta informe médico forense sobre la misma, al objeto de poder conocer su actual situación médica, el tratamiento médico seguido en la actualidad y la influencia de dichos trastornos psiquiátricos con relación a los hechos enjuiciados. Si bien se alega por la recurrente la situación especial emergencia por la que atraviesa el país, no puede obviarse el hecho de que la señora Justa, en pleno estado de confinamiento, en fecha 18 de abril de 2020, sobre las 17:30 horas se encontraba presuntamente cometiendo los hechos, objeto de la presente investigación.

Finalmente debe manifestarse con relación a la situación de emergencia sanitaria que, en línea de principio, y por sí misma la existencia de una situación excepcional y de emergencia sanitaria que por la pandemia de coronavirus a todos afecta no debe comportar, ni está comportando necesariamente la modificación de una medida de prisión provisional cuando se siguen manteniendo sus presupuestos; y ello por cuanto no hay elementos que permitan dudar de que se estén adoptando las medidas dentro de la prisión, medidas para, razonablemente, contener la expansión de la pandemia y en su caso proceder al tratamiento de quienes se vean afectados por el coronavirus de COVID-19. No cabe dudar en línea de principio que la administración penitenciaria esté poniendo todos los medios a su alcance para esta circunstancia.

Cierto que ello no ha impedido, y las fuentes abiertas públicas y oficiales, incluso del propio Departamento de justicia ponen de manifiesto determinados datos que efectivamente constatan que a pesar de sus esfuerzos ingentes los riesgos dentro del ámbito penitenciario no se han podido eliminar del todo y así es de ver en fuentes abiertas oficiales y públicas mencionadas que ponen de manifiesto contagios en distintos centros penitenciarios de reclusos en los mismos como de funcionarios que se han visto afectados por la infección del coronavirus.

Pero tampoco se puede obviar que aunque los recursos ordinarios a disposición del ámbito penitenciario en una prisión se vean sometidos a situación de estrés en orden a su suficiencia para hacer frente óptimamente a todos los casos que deriven como casos de contagio, o de patologías graves, o situaciones médicas comprometidas, en lo individual o en grupo, es razonable pensar que por ello mismo, los recursos y medidas especiales de la administración que puede adoptar, y en particular los recursos hospitalarios y sanitarios específicos que en estos momentos se encuentran activados, son recursos singularmente dedicados más allá de las tareas habituales de los ordinarios, adoptados en el seno de las prisiones y concentren sus esfuerzos eficazmente, en lo razonable, en las consecuencias inmediatas de esta pandemia amén de acciones internas de realización Penitenciaria de derivación de personas privadas de libertad que no pueden ser clasificadas en tercer grado o ser objeto de aplicación del art. 86.4 del código penal que presentando especial vulnerabilidad tan sido el trasladados en medidas detención individualizadas alguna de estas unidades.

Como señala adicionalmente el Ministerio Fiscal la administración penitenciaria ha elaborado protocolos para los centros me penitenciarios con medidas de protección dirigidas a la contención del virus como la suspensión de comunicaciones familiares la suspensión de vis a vis con excepción de las comunicaciones ordinarias en locutorios separados por mamparas de seguridad la prohibición de acceso de personal extra penitenciario cuya labor no es imprescindible la suspensión con carácter general de traslados intercentros y la cancelación de toda la salida se trata mentales actualizando constantemente las recomendaciones de protección y la dotación de equipos de protección individual .

Es por ello que respecto de la pendencia de la emergencia sanitaria la Sala viene indicando que el solo hecho de la existencia de la pandemia no puede determinar necesariamente y por sí solo una reconsideración de la medida hasta ahora adoptada, más en un caso como el de esta apelante, en un supuesto de un delito de tal naturaleza, los indicios, los riesgos a conjurar y el momento en que se dicta esta resolución en relación a la investigación y demás factores personales y circunstanciales ya considerados y razonados de los que hemos inferido un riesgo de fuga o ilocalización en los términos dichos muy relevante y nada desdeñable en este momento como ya hemos ponderado.

No es el caso de esta apelante, ni un caso de bajo riesgo de fuga o ilocalización en este momento, ni más allá de referir esta situación de contexto, nada se indica ni acredita en el recurso respecto de este apelante como elemento concreto que la Sala pudiera considerar como una situación persona, específica, individual, suficientemente acreditada o valorada- incluso médico legalmente o desde el centro penitenciario -de una personal, singular, acreditada y especial vulnerabilidad que determinase la incidencia de la patología que ostentara la ahora recurrente y la vulnerabilidad de la misma para con la situación de emergencia sanitaria, de la cual pudiera extraerse que los medios y recursos sanito penitenciarios a su disposición pudieran resultar insuficientes- especialmente si así se acredita por el centro penitenciairo- en orden a la posibilidad de un incremento singular en el riesgo de contraer la enfermedad del Covid, 19 que haga patente y notorio o razonable pensar que no permita a la Administración penito-sanitaria adoptar las medidas adecuadas frente a dicha situación individualizada, o que se traduzca en términos de disminución del riesgo de fuga o ilocalización ya valorado, y por ende que afectando al de proporcionalidad y necesidad de la medida, aconsejara modificarla. Nada de ello concurre en este caso.

OCTAVO.-El Auto se apoya igualmente en el riesgo, a conjurar, de reiteración delictiva.

El apelante, obra en el testimonio, tiene diversas condenas por delitos dolosos, y aun teniendo presente sólo las que aparecen como no cancelables, o canceladas, tiene: una condena en virtud de sentencia de fecha 14 de enero de 2014, firme el 17 de marzo de 2014, del Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona, recaída en el Procedimiento Abreviado número 233/2013 en el que se le impuso la pena de cuatro años de prisión, antecedente por tanto computable a efectos de reincidencia en las presentes actuaciones; asimismo consta al ahora apelante una pena de prisión suspendida, en virtud de sentencia de fecha 9 de marzo de 2019 procedente del Juzgado de lo Penal número tres de Barcelona, recaída en el procedimiento desviado número 105/2012 seguido por un delito de obstrucción a la justicia, pena que fue suspendida por auto de fecha 9 de marzo de 2018 por un periodo de dos años, con el apercibimiento de no delinquir, de modo que, de ser condenada en las presentes, dicha condena podría ser también objeto de cumplimiento incrementándose con ello el posible riesgo de sustraerse a la acción de la justicia por parte del ahora recurrente.

Ya hemos dicho que no es irrazonable señalar como hace el auto apelado que en estas circunstancias el riesgo de reiteración delictiva no es una quimera, y puede presentarse con racionalidad, como resultado del hecho de que el delito cometido, atendiendo a las circunstancias del hecho, refleja el empleo por la presunta autora de violencia o intimidación, tal y como ya se pone de manifiesto en sus antecedentes. Así en ellos encontramos condenas en los términos ya dichos por robo con violencia, quebrantamiento de condena, amenazas leves, hurto y obstrucción a la justicia y estos datos que reflejan que materialmente reitera la comisión de delitos, incluso algunos patrimoniales como el ahora investigado, que reflejan una si no habitualidad en sentido estricto (sin que sea precisa la habitualidad en el sentido técnico preciso del art 94 que se empela sólo a los efectos de lo dispuesto en el ámbito de la suspensión de penas,) sí una habitualidad, en todo caso una reiteración, en la comisión de delitos con un componente de violencia o intimidación, (contra el patrimonio y contra otros bienes personales) que hace razonable predicar un riesgo de reiteración respecto de la comisión de actos violentos, no siendo por ello descartable la comisión de nuevos delitos como los ya cometidos, por sí graves a lo que hay que unir para consolidar la apreciación racional de dicho pronóstico de reiteración que justifica evitarla con la prisión provisional, que en la naturaleza del hecho cometido se observa un importante desvalor, pues a pesar de no conseguir sustraer al señor Luis Angel el reloj que portaba en su muñeca, no obstante y al menos así se desprende indiciariamente del atestado y declaraciones vertidas porque el testigo, (Sr. Jesús Manuel) y víctima en los presentes hechos, la ahora recurrente le arrebató una de las mulatas que portaba el señor Luis Angel con el objeto de que éste no pudiera perseguirla o atraparla, tras el intento fallido de no hacerse con lo que pretendía.

Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo, en cuanto al riesgo reiteración, objetivamente necesaria y proporcional, en los términos expresados todo ello sin perjuicio de que la instructor la modifique si del avance de la investigación o del momento procesal subsiguiente, estime que dejan de concurrir en cualquier momento cualesquiera de los elementos en que se funda apreciado ello de oficio o a petición del Fiscal o la defensa.

NOVENO.-Respecto a la duración de la prisión provisional está, hasta este momento, se encuentra plenamente justificada en relación al procedimiento mismo en los términos del art 504.1 LECRM iniciado el mismo día en que pasa al servicio de Guardia el apelante y se adopta inicialmente la medida ahora apelada siendo además así que ningún elemento de las alegaciones ha cuestionado que la causa no se haya instruido sin dilaciones indebidas graves sin que por ello se haya demorado la instrucción razonablemente, y ello sin perjuicio a la vista de nuevos u otros elementos y ponderando el paso del tiempo, pueda adoptarse otra medida o mantenerse esta por la instructora en cada caso. Compartimos, finalmente, la valoración sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que soporta el auto apelado.

Consecuentemente, y, de forma apriorística, interina y provisoriamente, se ofrecen en este momento procesal suficientes elementos para sostener que de forma indiciaria la encartada presuntamente cometió el ilícito penal, pues ninguna otra persona andaba ni circulaba por el lugar en esa franja horaria, o al menos del testimonio remitido no consta dicho dato, amén de que existió un testigo presencial de los hechos (Sr. Jesús Manuel) y la ahora recurrente fue detenida en el mismo lugar donde acontecieron los hechos justiciables, tal y como así se hace constar en el Atestado policial. Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado, dado que las medidas alternativas sugeridas no permiten desactivar por completo el relevante riesgo de reiteración delictiva y por lo demás, dada la sencillez de la instrucción la celebración del juicio oral se antoja sino inminente, sí muy próxima ,habida cuenta que el elemento fundamental para mantener la medida cautelar cuestionada radica en contener, inocuizar a la investigada, es decir, conjurar el muy elevado, por cualificado, riesgo de reiteración delictiva, atendiendo no sólo a sus antecedentes penales, sino asimismo en virtud de no haberse neutralizado el riesgo de fuga, conforme a lo anteriormente mencionado.

DÉCIMO.-Nada obsta, sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento, o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos , como son el grado de profundización de la instrucción en un momento dado, singularmente si no se confirman o asientan los elementos indiciarios indicados, o si la conclusión de la causa o la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, o el instructor considere pro otros motivos o realizando una valoración que a él solo corresponde en primera instancia en cada momento, de oficio o a instancia de parte, de los existentes en un momento dado, modificar la situación en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y por tanto mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2, 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM.

UNDÉCIMO.-Las costas de esta alzada deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa y representación procesal de la investigada, Justa, contra el Auto de fecha 18 de Abril de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, en las anotadas Diligencias Previas, y, por consiguiente, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, declarando de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.