Auto Penal Nº 2/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2010 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CIV/PE
LOGROÑO
AUTO: 00002/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
LOGROÑO
C/VICTOR PRADERA, NÚM. 2 LOGROÑO
941296400
941296408
Refª.- DILIGENCIAS PREVIAS 0000001 /2010
Querellante: PARTIDO POPULAR DE LA RIOJA
Querellados: Franco y OTROS
ILMA. SRA. MAGISTRADO INSTRUCTORA
Dª MERCEDES OLIVER ALBUERNE
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado el siguiente
A U T O NUM. 2/2010
En LOGROÑO, a veinticinco de Enero de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante Auto de fecha 11 de enero de 2010, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja acuerda' A) Admitir a trámite la Querella presentada por la Procuradora Dª Mercedes UrbiolaCanovaca en representación del Partido Popular de La Rioja, incoándose Diligencias Previas.- B) Designar Magistrado Instructora a la Ilma. Sra. Dª MERCEDES OLIVER ALBUERNE, a la que se dará traslado de las actuaciones a los efectos oportunos.- C) Notificar las presentes Diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas e interesadas.-

SEGUNDO .- Por la Magistrado Instructora con fecha 18 de enero de 2010 se dicta Providencia del siguiente tenor literal ''Dada cuenta; en vista de que en el procedimiento indicado al margen ha sido designada Dª MERCEDES OLIVER ALBUERNE Magistrada-Instructora, conforme al turno establecido, ofíciese a la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, a fin de que designe el Magistrado que ha de completar la Sala, a efectos de los posibles recursos que puedan interponerse en su día contra resoluciones dictadas por la indicada Magistrada-Instructora.'' Llevándose a cabo la práctica de la Diligencia acordada en el día señalado

Fundamentos

PRIMERO.- La parte querellante imputa al querellado-imputado Sr. Franco la comisión de un presunto delito de tráfico de influencias previsto y penado en los Art.428 y 429 del CP , siguiendo las manifestaciones de la misma, recogidas en el escrito de formalización de querella, por haber impuesto a la Fundación Logroño Turismo, a través de su gerente Sr. Mariano , la contratación del Sr. Hilario , y de la Sra. Erica , sin haber intervenido en proceso de selección alguno; destacando en relación a la participación del mismo en los hechos dos extremos: En primer lugar, el hecho de haber remitido con fecha 3 de enero de 2008 por correo electrónico el currículo de Hilario al Sr. Mariano , con el que según la parte querellante además de relaciones políticas mantendría una relación de íntima amistad de general conocimiento, recomendando su contratación; y en segundo lugar, el hecho de haber procedido a presentárselo al Sr. Mariano en una reunión en un bar de la C/ Portillejo en febrero de 2008, insistiendo en la validez del mismo a los efectos de contratación.



SEGUNDO:- Y antes de entrar en el estudio y análisis de las Diligencias practicadas debemos centrarnos en la tipificación del delito denunciado.

El Art. 428 del Código Penal tipifica la influencia ejercida por el funcionario o autoridad sobre otro funcionario o autoridad; el Art. 429 la misma influencia ejercida por el particular, que obviamente no puede prevalerse como el funcionario o autoridad, del ejercicio de las facultades de su cargo, pero sí igual que ellos de cualquier situación derivada de su relación personal.

El Art. 428 dispone: 'El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero , incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior'.

El Art. 429: 'El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, unbeneficio económico para sí o para un tercero , será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.' Lo que ambos Arts. sancionan, la conducta típica es el influir prevaliéndose, abusando de una situación de superioridad originada por cualquier causa aunque no se consiga efectivamente una resolución; Sin embargo debe procederse a una interpretación restrictiva del concepto de influencia, basándose para ello en el prevalimiento , que en ambos preceptos se exige como elemento diferenciador entre la simple influencia , atípica, de la influencia constitutiva de delito ; tratándose de un verdadero ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio de su cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos; el tipo subjetivo requiere el dolo, el animo de conseguir un beneficio económico para sí o para tercero, va también implícito en el dolo.

En el delito de tráfico de influencias ( STS. 10-3-98 ) solo se tipifica y sanciona la conducta de la persona que influye, careciendo de tipicidad la del funcionario que se deja influir por situaciones ajenas a los intereses públicos y adopta una resolución (o se muestra dispuesto a adoptarla) que beneficie a la persona que ha influido en él siempre, eso sí, que la decisión adoptada no contenga los requisitos que tipifican el delito de prevaricación previsto en el art. 404 del vigente Código y 351 y siguientes del Código derogado. Se ha dicho por ello y con razón que esta falta de simetría entre la sanción que corresponde al que influye y la falta de sanción al que se deja influir 'enturbia' considerablemente la interpretación lógica que ha de darse a estos delitos, al ser muy difícil determinar, aunque sea en cada caso concreto, el contenido, tanto cuantitativo, como cualitativo, de la 'influencia' es decir, el grado de antijuricidad que acompaña al agente comisor. Esta dificultad interpretativa hará casi siempre concluir en dudas muy fundadas sobre la comisión delictiva y su imputabilidad, dudas que (obvio es decirlo) habrán de resolverse 'in bonampartem' a favor del reo.

Y en la STS 24-6-94 , se ha señalado que la influencia es 'la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para tratar de alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad, de lo que un sector de la Doctrina científica ha llamado ataque a lalibertad del funcionario o autoridad, que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos que debieran ser los únicosingredientes de su análisis previo a la decisión'.Es por lo tanto, un delito de mera actividad y se necesita que se ejerzan actos externos de presión psicológica con la voluntad de obtener la resolución y, en el caso del subtipo agravado, unbeneficio ; de modo que cualquier acto de influencia idónea, consumará el delito y si carece de esa idoneidad, bien porque la influencia se acomode al uso social o simplemente porque la influencia sea manifiestamente a los fines que se persiguen, será simplemente impune' En la STS 7 de abril de 2004 , se afirma: ' En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, además de la condición de funcionario público del autor y del destinatario de la influencia, y de la finalidad de obtención de un beneficio económico, propio o de tercero, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipopenal , esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presiónejercida ( STS 29.10.2001 y 5.4.2002 ). Debiéndose añadir que el hecho ha de afectar al principio de imparcialidad de la administración pública ( STS 15.2.2000 ).



TERCERO:- Las afirmaciones de la parte querellante no han quedado acreditadas por la actividad instructora, para poder afirmar que el querellado aforado Sr. Franco desplegó una actividad tendente a influir, prevaliéndose de su condición de Presidente del Partido riojano, para que el Sr. Mariano , gerente de la Fundación Logroño Turismo viese afectada su imparcialidad a la hora de proponer candidato alguno y en concreto al Sr. Hilario y a la Sra. Erica , a la Junta del Patronato de la Fundación, para su aprobación y posterior contratación, como a continuación se razona.

Partiendo de los hechos que constituyen el núcleo esencial de la imputación del referido delito, y del examen de las Diligencias Informativas 10/2009, practicadas ante la Fiscalía del Tribunal Superior, de las Diligencias Previas llevadas a cabo en el Juzgado de instrucción nº 3 de esta capital y de la declaración en concepto de imputado del Sr. Franco en las Diligencias Previas que con el nº 1/2010 se siguen ante este Tribunal se desprenden los siguientes extremos, que en modo alguno pueden constituir indicios de criminalidad de la comisión por el querellado aforado Sr. Franco de un delito de tráfico de influencias.

El Sr. Mariano , gerente de la Fundación Logroño Turismo, con fecha 27 de febrero de 2009, ante el Fiscal Superior, preguntado como testigo respecto de la presión de Franco para la contratación, manifiesta 'que siendo el presidente del PR, enviar el Cv de Hilario y acudir a reuniones en las que se lo iba a presentar, pues suponía que el aparato del partido a más alto nivel lo apoyaba, aun así yo les manifestaba que la contratación no era responsabilidad mía sino del Patronato, que para incluirlo en el orden del día se precisaba la aprobación de Eloy , tal y como ocurrió'.

Posteriormente, pasados siete meses y en concreto el 23 de septiembre de 2009, ante el Juzgado de Instrucción, se afirma y ratifica en la declaración prestada con ocasión de las Diligencias informativas, y añade que se le recuerda insistentemente que 'tu estas aquí por nosotros'; (extremo al que no hizo referencia en su primera declaración) insistiendo que la contratación la hace la Junta de Patronato, y se le exhibe el acta de la Junta en la que se hablaba de siete personas, manifestando que la misma estaba sin firmar.

De ambas declaraciones se deduce la inexistencia de prevalimiento por parte del Sr. Franco , si observamos a mayora abundamiento, como en la segunda declaración introduce transcurridos siete meses una matización que de ser cierta nunca hubiere obviado en la primera, ('tu estas aquí por nosotros') en la que se limito a traslucir una suposición de apoyo por el partido, pero nunca una presión psicológica en los términos exigidos por la Jurisprudencia de posibilidad de que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida.

Por otro lado, lo mismo puede afirmarse o deducirse del correo enviado por el Sr. Franco al correo personal del Sr. Mariano , (Tomo I de las Diligencias Previas al folio 25), del tenor literal: 'Fernando, si tienes alguna duda con respecto al currículo puedes ponerte directamente en contacto con Hilario , pero me gustaría saber antes como va el asunto y que donde te parece que puede encajar, si es que consideras que puede ser útil para vuestras necesidades. Ya me dirás; queen modo alguno puede calificarse de ataque a la libertad del funcionario o autoridad, que tiene que adoptar, en el ejercicio de su cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos; dados sus propios términos, de los que no puede extraerse, ni prevalimiento del cargo por parte del Sr. Franco , ni ejercicio de predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida.

El Sr. Franco en su declaración como imputado, aclara la finalidad del envío del correo y del currículo del Sr. Hilario , que junto con el de otros muchos militantes forma parte de la base de datos del Partido; que el Sr. Fernando que estaba en su despacho le pregunto si lo tenían por ahí porque lo necesitaba el Sr. Mariano , al haberse extraviado junto con algún otro documento en el traslado de la sede de la FLT de su ubicación anterior a la sede actual, (extremo ratificado por este último en su declaración testifical al folio 703 de las D.P.

seguidas ante el Juzgado) y procedió a facilitárselo mediante su remisión junto con el correo.

Y a continuación y preguntado acerca de la presunta reunión que el Sr. Mariano dijo haber mantenido con el mismo en el mes de febrero de 2008 en un bar de la C/ Portillejo, niega la reunión y niega que fuera para presentarle al Sr. Hilario al que el Sr. Mariano conocía sobradamente por ser militantes del Partido, haber compartido actividades y participado en el proceso electoral; negando haberle manifestado en ocasión alguna 'tu estás aquí por nosotros'; negando en definitiva haber propuesto al Sr. Hilario y a la Sra. Erica a efectos de contratación.

Y por último resaltar que el puesto de trabajo publicitado y ofertado mediante anuncio en el diario La Rioja el 5 de agosto de 2007,( al que se refiere y en el que se centra la querella) como Responsable de Oficina punto de información turística para el que se requería ser Diplomado en turismo o titulación media con experiencia y conocimiento al menos de dos idiomas, se ocupó por una tercera persona, siendo contratados posteriormente el Sr. Hilario la Sra. Erica como administrativo y telefonista respectivamente, extremo admitido por el Sr. Mariano en su declaración.

En consecuencia habiéndose practicado todas las actuaciones instructoras que se reputan necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, debe acordarse el sobreseimiento libre y el archivo de las Diligencias conforme a lo previsto en el apartado 1.1ª del Art. 779 de la LEcr .en relación a lo previsto en el Art. 637 2º, por cuanto como ha quedado expuesto el hecho denunciado no es constitutivo de infracción penal y en concreto del delito de tráfico de influencias denunciado por la parte querellante, respecto de los hechos imputados en la querella al aforado querellado Sr. Franco , por no ser su conducta constitutiva de delito alguno.

En lo atinente a los hechos que se atribuyen a los querellados Don. Fernando , Sr. Hilario , Doña.

Erica , no aforados, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Autónoma de la Rioja, procede elevar las actuaciones a dicha Sala para que adopte la decisión que proceda en cuanto a la determinación del órgano competente para el conocimiento de tales hechos.

Vistos los preceptos señalados y demás de pertinente aplicación

Fallo

S. Sª ACUERDA: A- El sobreseimiento libre de la causa y el archivo de las Diligencias respecto de los hechos imputados en la querella al querellado aforado D. Franco por no ser su conducta constitutiva del delito de tráfico de influencias denunciado mediante la querella.

B- Elevar las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja para que adopte la decisión que proceda en cuanto a la determinación del órgano competente para el conocimiento de los hechos que se atribuyen a los querellados no aforados ante dicho Tribunal, D. Fernando , D. Hilario , y Dª Erica .

C- Notificar la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de cinco días.

Así por este su auto lo acuerda la Ilma. Sra. Magistrada Instructora Dª. MERCEDES OLIVER ALBUERNE, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.