Auto Penal Nº 2/2011, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
AUTO: 00002/2011
A U T O
Excmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis Fernández Álvarez /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
Zaragoza a dieciocho de julio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado el 31 de enero de 2011, la representación de Dª. Gracia alegó que los hechos de autos no eran constitutivos de allanamiento de morada, por lo que el procedimiento debía continuar únicamente por el presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar, cuyo enjuiciamiento corresponde al Juzgado de lo Penal.



SEGUNDO.- Por auto de fecha 1 de abril de 2011 se acordó por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado desestimar la cuestión previa propuesta por la representación de la acusada al amparo de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo.



TERCERO.- Solicitada aclaración, por resolución de 24 de mayo se acordó rectificar el error material existente en el fundamento de derecho tercero del auto de 1 de abril, declarándose, asimismo, que 'no ha lugar a decretar el sobreseimiento y archivo respecto del delito de allanamiento de morada', ni a remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento del delito de quebrantamiento de medida cautelar indiciariamente cometido por la acusada.



CUARTO.- Disconforme con dichos autos, la representación de la Sra. Gracia presentó escrito interponiendo recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis a), párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuyo suplico pide se dicte resolución por la que se acuerde el sobreseimiento libre de la acusada por el delito de allanamiento de morada y, en consecuencia, el archivo de esta causa, remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento del presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar.



QUINTO.- Del escrito interponiendo recurso de apelación se dio traslado al Ministerio Fiscal a los efectos de lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la mentada Ley procesal, quién impugnó el recurso, y remitidas las actuaciones a esta Sala, se señaló para la vista el día 13 de julio de 2.011, a la que asistieron las partes, que por su orden expusieron lo que tuvieron por conveniente, quedando el recurso visto para decidir.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernández Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- A la hora de dar adecuada solución al recurso de autos es útil señalar, con carácter previo, los siguientes extremos que resultan de las actuaciones: - El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2.010, interesó la apertura del juicio oral ante el Tribunal del Jurado y formuló acusación contra Dª. Gracia por los delitos conexos de allanamiento de morada y quebrantamiento de medida cautelar.

- Celebrada la audiencia preliminar, el Juez Instructor dictó, en fecha 14 de enero de 2011, auto de apertura de juicio oral ante el Tribunal del Jurado frente a Dª. Gracia por los delitos conexos de allanamiento de morada y quebrantamiento de medida cautelar.

- Mediante escrito presentado el 31 de enero de 2.011, la representación de la Sra. Gracia , tras alegar que los hechos de autos no eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada, terminó solicitando se ordene la continuación de las actuaciones únicamente en cuanto al presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar, cuyo enjuiciamiento corresponde al Juzgado de lo Penal.

- Dicha pretensión fue desestimada por auto de fecha 1 de abril de 2.011, y solicitada aclaración, se acordó rectificar el error material existente en el fundamento de derecho tercero de dicho auto, declarándose, asimismo, que 'no ha lugar a decretar el sobreseimiento y archivo respecto del delito de allanamiento de morada', ni a remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento del delito de quebrantamiento de medida cautelar indiciariamente cometido por la acusada.

- Disconforme con lo decidido, la representación de la Sra. Gracia presentó escrito interponiendo recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis a), párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuyo suplico pide se dicte resolución por la que se acuerde el sobreseimiento libre de la acusada por el delito de allanamiento de morada y, en consecuencia, el archivo de esta causa, remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento del presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar.



SEGUNDO.- Como puede verse por los mentados extremos, lo que la parte solicita es el sobreseimiento libre de la causa en cuanto al delito de allanamiento de morada, cuyo conocimiento corresponde al Tribunal del Jurado, a tenor de lo prevenido en el artículo 1, apartado 2. d), de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ), y basa su petición en consideraciones de fondo sobre la decisión de apertura del juicio oral respecto de dicho delito.

Finalizada la instrucción y abierta la fase de juicio oral, el legislador penal quiere que la vista del juicio que tiene que realizarse ante el Jurado quede despejada de determinadas cuestiones, a cuyo fin articula una fase de la competencia del Magistrado-Ponente en la que las partes pueden proponer lo que se denomina cuestiones previas, disponiendo el artículo 36 de la LOTJ que las partes, al tiempo de personarse en la Audiencia Provincial, podrán: 'a) Plantear alguna de las cuestiones o excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o alegar lo que estimen oportuno sobre la competencia o inadecuación del procedimiento.

b) Alegar la vulneración de algún derecho fundamental.

c) interesar la ampliación del juicio a algún hecho respecto del cual hubiese inadmitido la apertura el Juez de Instrucción.

d) Pedir la exclusión de algún hecho sobre el que se hubiera abierto el juicio oral, si se denuncia que no estaba incluido en los escritos de acusación.

e) Impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba'.

Pues bien, entre esas cuestiones previas está la posibilidad de pedir el sobreseimiento libre por cosa juzgada, prescripción del delito, amnistía o indulto ( art. 666, en relación con el 675, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y la de solicitar 'la exclusión de algún hecho sobre el que se hubiera abierto el juicio oral, si se denuncia que no estaba incluido en los escritos de acusación' (art. 36. 1. d), pero no la de pedir el sobreseimiento libre por discrepancia con el fondo de la decisión apreciando la existencia de indicios racionales suficientes para estimar que los hechos de autos son constitutivos de un delito de allanamiento de morada, discrepancia de fondo que no cabe plantear como cuestión previa, ya que no tiene encaje en ninguna de las específicas cuestiones contempladas en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

La parte recurrente admite que el Tribunal del Jurado es el competente para conocer de los delitos conexos de allanamiento de morada y quebrantamiento de medida cautelar, pero aduce que los hechos no son constitutivos del delito de allanamiento de morada, por lo que solicita se acuerde el sobreseimiento libre de la causa en cuanto a dicha infracción, y como tal petición de sobreseimiento se basa en consideraciones de fondo, no en alguna de las cuestiones contempladas en el artículo 36 de la LOTJ, no cabe su planteamiento como cuestión previa.



TERCERO.- En la vista del recurso el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, manifestó que cuando en Diligencias Previas se prohíbe a uno de los cónyuges o a uno de los miembros de una pareja de hecho entrar en el domicilio que había sido común, se le suele autorizar para que, acompañado de la Policía, retire sus efectos personales, estimando que en el supuesto de autos podría concurrir causa excluyente el dolo, toda vez que la Sra. Gracia solicitó el auxilio de la Policía Local de Zaragoza para que le acompañara al domicilio de D. Joaquín , pero tal planteamiento no tiene encaje en ninguna de la cuestiones previas contempladas en el artículo 36 de la LOTJ, por lo que no cabe entrar en su examen en el presente recurso, y ello sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal proceda a retirar la acusación si considera que los hechos de autos no son constitutivos de delito.



CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso, declarándose de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada, declarando que el sobreseimiento libre respecto del allanamiento de morada por ella solicitado no tiene encaje en ninguna de las específicas cuestiones previstas en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por lo que no cabe su planteamiento como cuestión previa.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones, juntamente con testimonio de esta resolución, al Magistrado-Presidente del Jurado para que continúe la tramitación del procedimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen.