Auto Penal Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 546/2019 de 03 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 546/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 266/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS/AS. SRS./AS MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00002/2020
En Burgos, a tres de Enero del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Dº José Enrique Arnaiz De Ugarte en nombre y representación de Raúl se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 14 de Agosto de 2.019 por el que se declaran impertinentes por innecesarias las diligencias instructoras propuestas por la acusación particular, el Procurador Sr. Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de Raúl , en el escrito de interposición de recurso de apelación contra el Auto de fecha 16 de Agosto de 2018. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 266/17. Alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- A fin de resolver el presente recurso de Apelación, se tiene en cuenta lo obrante en las presente actuaciones: .- ATESTADO nº NUM000 elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía Comisaría de Aranda de Duero (Burgos), en virtud de denuncia interpuesta en fecha 20 de Abril de 2.017 por Raúl , propietario de la tienda Dynos sita en Calle Pedrote de Aranda de Duero (Burgos). Con referencia a que desde el 20 de Diciembre de 2.016 observó una anomalía en un ticket de compra el cual había manipulado un empleado llamado Vidal , por lo que comenzó a sospechar de su empleado e investigó cuentas observando que Vidal estaba realizando operaciones fraudulentas y llevándose dinero de la empresa, (con un detalle de ello que adjunta a la denuncia: cogía existencias de material informático de la empresa y dinero de la caja registradora del establecimiento comercial, hacía suyos los cobros por reparaciones, ventas y cobros a plazo de reparaciones, manipulaba el control informático contable de la empresa para ocultar dichos apoderamientos y se apoderaba de información confidencial de la empresa con relación a pedidos, ventas, clientes y proveedores para alterar el patrimonio o existencias de la empresa,); así como adjuntando un CD con fotos, vídeos, excel y PDF, (acontecimiento nº 1).

.- Con la practica por el Juzgado de Instrucción, entre otras diligencias: declaración del denunciante Raúl (acontecimiento nº 52); declaración como investigado del Vidal (acontecimiento nº 54); declaración testifical de Carlos Daniel (acontecimiento nº 83); declaración testifical de Zulima (acontecimiento nº 84).

.- Por AUTO de fecha 6 de Junio de 2.018 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de estas actuaciones, al no existir indicios suficientes para continuar la presente instrucción; y una firme la presente resolución proceder al archivo de la causa, (acontecimiento nº 91). Contra el que se interpuso recurso de Reforma por la representación procesal de Raúl ; desestimado por Auto de 16 de Agosto de 2.018 (acontecimiento nº 106); interpuesto recurso de Apelación (en el que, además, se solicitaba la práctica de diligencias de prueba, acontecimiento nº 111 páginas 19 a 21).

Ante lo cual, por esta Sala en Auto nº 869/2018 de 13 de Noviembre de 2.018 se estimó el mismo, revocando las referidas resoluciones y acordando la continuación de la instrucción de las presentes diligencias previas, con la práctica de cuantas diligencias, de oficio o a instancia de parte, fueran necesarias y pertinentes para la averiguación de los hechos denunciados y su calificación jurídica. Así como que se pronúnciese la Jueza Instructora sobre las diligencias probatorias solicitadas por el recurrente en su escrito de apelación, (acontecimiento nº 133).

.- Auto de fecha 20 de Diciembre de 2.018 acordando no ha lugar a pronunciarse sobre la petición de diligencias efectuada por la acusación particular en su escrito de apelación, al haberse dictado ya resolución firme en este procedimiento de fecha 25 de Mayo de 2.018, sobre otra petición de idéntico contenido, (acontecimiento nº 140).

Interpuesto recurso de Reforma, se desestimó por Auto de 13 de Marzo de 2.019 (acontecimiento nº 158), e interpuesto recurso de Apelación por esta Sala a través del Auto nº 396/2019 de fecha 22 de Mayo de 2.019 se estimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raúl contra el Auto de fecha 13 de Marzo de 2.019, que desestima el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de fecha 20 de Noviembre de 2018, resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero en la Diligencias Previas 266/19 para que por la Juez de Instrucción cumplimiento a lo que ya se dijo por esta Audiencia en su Auto nº 869/2018 de fecha 13 de Noviembre de 2018 y por lo tanto se pronuncie sobre las diligencias probatorias que se solicitaban en el escrito de apelación que dio lugar a dicho auto, (acontecimiento nº 182).

.- Por Auto de 14 de Agosto de 2.019 se declaran impertinentes por innecesarias las diligencias instructoras propuestas por la acusación particular, el Procurador Sr. Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de Raúl , en el escrito de interposición de recurso de apelación contra el Auto de fecha 16 de Agosto de 2018, (acontecimiento nº 189).

Sin embargo, resolución esta última con la que discrepa la parte recurrente con referencia, entre sus alegaciones: .- Infracción del derecho a la seguridad jurídica y del derecho a la interdicción de la arbitrariedad de las resoluciones judiciales, con infracción del art. 9.3 y 24.1 y 2 C.E. Por cuanto en relación a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Primero del Auto recurrido, por la parte recurrente se resaltan las dos ocasiones, en las que por sendas resoluciones de la Sección Primera de la Excma. Audiencia Provincial de Burgos, en el que se resuelve la necesidad de investigar otros hechos, no exclusivamente el delito de hurto y/o apropiación indebida; ante lo que la parte recurrente sostiene que sin embargo se mantiene una situación de no querer saber, asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar que voluntariamente realiza o participa, es decir, 'existe un deber de conocen que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas'. Y, que pese a las dos resoluciones en sentido opuesto de la Sala, nuevamente afirma en la resolución recurrida, que los únicos hechos investigados son un presunto delito de hurto y/o apropiación indebida, omitiendo pronunciarse sobre los hechos que deben ser esclarecidos conforme a los pronunciamientos de la Sala, tal como se desprende en el segundo fundamento de derecho de la resolución del Juzgador a quo.

.- Las diligencias de prueba interesadas son pertinentes y útiles al objeto de investigar sobre los hechos que deben ser investigados, conforme al Auto de la Sala de la Excma. Audiencia Provincial de Burgos de fecha 13 de Noviembre de 2018. Por cuanto la primera de las argumentaciones dada por el Juzgador para la inadmisión de las pruebas se indica que está en relación a la exclusión deliberada de investigar los hechos reseñados por la Sala; En segundo lugar, que se esgrime como argumento un hecho contrario al ordenamiento jurídico, puesto que se exige a las compañías la obligación jurídica de conservar las bases de los datos que son objeto de investigación. Y en tercer lugar, se indica que al Juzgador a quo, le consta que dichas diligencias de prueba se interesaron, en primer lugar, con fecha 8 de mayo de 2017, no pronunciándose sobre las mismas en el auto de fecha 25 de mayo de 2017; en segundo lugar, fueron nuevamente solicitadas con fecha 27 de septiembre de 2017, omitiendo pronunciarse en la providencia de fecha 29 de enero de 2018, y por último, nuevamente solicitadas en el recurso de apelación frente al auto de fecha 16 de agosto de 2018. Y, con referencia a las dos resoluciones de esta Sala en las que se acordaba que la Juzgadora de Instancia se pronunciase sobre dichas diligencias de prueba solicitadas.

Al igual que argumentando que se han producido varias infracciones del ordenamiento constitucional y del ordenamiento jurídico, entre otras: con infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva que asiste a la parte recurrente; al principio de seguridad jurídica de acatar las resoluciones judiciales firmes; al principio de hacer cumplir las resoluciones judiciales en sus estrictos términos, como garantía de la tutela judicial reconocida a esta parte, del derecho a que prosigan las investigaciones sobre los hechos que la Sala considera deben seguir siendo objeto de investigación; al deber constitucional de sujeción al ordenamiento jurídico en cuanto a la declaración de prórroga del plazo del proceso de instrucción al concurrir los requisitos legales para acordar de oficio dicha prórroga del procedimiento atendiendo a la necesidad de investigar unos hechos complejos conforme a la resolución firme dictada por la Audiencia Provincial; y a la infracción del derecho a la interdicción de la arbitrariedad de las resoluciones judiciales, acometido por la diversas resoluciones y dilaciones sin solución de continuidad en el tiempo que han impedido dar cumplimiento a la resolución de la Sala de la Excma. Audiencia Provincial de fecha 13 de noviembre de 2018.

Y, se sostiene que el Juzgador a quo, no analiza ni motiva, la denegación de la práctica de las pruebas interesadas en relación a los hechos investigado, siendo las diligencias de prueba interesadas útiles y plenamente justificadas, con base para ello la parte recurrente en las alegaciones contendidas en el escrito de recurso y que se dan por reproducidas.

De modo que estando a todo lo anteriormente expuesto se parte, por un lado, de las concretas diligencias de prueba cuya practica interesa la parte recurrente, y a las que ya hemos hecho referencia en anteriores resoluciones de esta Sala, referidas: 1º) Requerir la cooperación conforme a lo establecido en el art.588.Ter.E y siguientes en relación con el art.

588. Septies. B, a los proveedores de servicios de telecomunicaciones fijas y móviles de las que sea titular el denunciado, así como de las que prestan servicio de telecomunicaciones en el domicilio del denunciado, se informe de las direcciones (IPs públicas y privadas) de los log de conexiones (desde hacía), fechas y horas de usos, identificadas de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato (MAC) o de sus componentes, y de los sistemas operativos que utilizan a fin de indagar si el investigado desde su IPs Pública se conectó a los proveedores de tarjetas para la activación de las mismas sin que las mismas consten que hayan sido vendidas por la denunciante, sin perjuicio de la utilidad práctica de dichos datos para la investigación, casando origen y destino de las instrucciones en otros sistemas para acometer los hechos delictivos.

2º) Requerir la cooperación a la Compañía Telefónica S.A conforme a lo establecido en el art. 588.Ter.E y siguientes, en relación con el art. 588. Septies. B, a fin de que se informe de las direcciones (IPs públicas y privadas) de los log de conexiones (desde-hacia), fechas y horas de su uso, identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato (MAC) o de sus componentes, y de los sistemas operativos que utilizan en el establecimiento comercial abierto al público sito en C/ Pedrote 14 bajo, Aranda de Duero (09400) del que es titular la parte que solicita la diligencia.

3.-) Requerir la cooperación a la persona jurídica Informática Megasur S.L a través de su representante legal, conforme a lo establecido en el artículo 588 ter E y siguientes, a fin de que facilite los backups legalmente establecidos desde el 1/1/2015 hasta la fecha, así como informe de las direcciones IP,s Públicas y privadas desde las que se ha abierto el programa de gestión (gsbase) usando el usuario de la recurrente, así como de fechas y horas de su uso al objeto de casar origen, destino, fecha y hora de la intrusión en los sistemas del proveedor con usurpación de identidad, para la alteración, falsificación, creación de datos ficticios y eliminación de datos de pedidos y contables a la empresa Formación 3000, S.L.U.

4.-) Requerir la cooperación a la persona jurídica Área 01 Media S.L (proveedor de tarjetas GIFT) a través de su representante legal, a fin de que facilite los backups legalmente establecidos desde el 1/1/2015 hasta la fecha, así como de las direcciones IP,s desde las que se han activado tarjetas mediante el uso de las claves asignadas a la persona jurídica Formación 3000 S.L.U así como el número de identificación de 4 la tarjeta activada, de las fechas y horas de sus activación, al objeto de casar su origen, destino, fecha y hora de la intrusión en los sistemas de proveedor con usurpación de identidad para la activación de las tarjetas, con apropiación indebida del importe o valor de la misma.

Así como teniendo en cuenta, por otro lado, las dos resoluciones de esta Sala que se han pronunciado previamente sobre las mismas, a las que ya se hizo mención con anterioridad: *.- Auto nº 869/2018 de 13 de Noviembre de 2.018, (Rollo de Apelación nº 554/18 ) a través del cual, se revocó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones que se había acordado, indicándose entre su argumentación ' Las diligencias instructoras hasta ahora practicadas generan inicialmente indicios de comisión de un presunto delito de hurto o de apropiación indebida, teniendo el reconocimiento de los hechos por el denunciado y su parcial reparación los correspondientes efectos, en su caso, atenuatorios de la responsabilidad criminal.

Por otro lado, también sostiene la parte apelante la comisión de otros delitos informáticos y contra la intimidad, como son: .- Falsificación documental, mediante la destrucción y manipulación de los documentos informáticos de la empresa (albaranes, facturas y tickets de caja).

.- Daños informáticos al proceder a borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos.

.- Obtención de las claves de protección de los sistemas informáticos de la empresa mediante la instalación de un 'keylogger' y uso de dichas claves para el apoderamiento de información privada, revelación de secretos e interceptación y conocimiento de las comunicaciones electrónicas'....' el sobreseimiento, aún provisional, sobre tales hechos debe considerarse en este momento procesal prematuro, debiendo ser objeto de una más profunda investigación '.

Y, con respecto a las diligencias solicitadas en el entonces escrito del recurso de Apelación, (sobre las que se vuelve a centrar ahora el presente recurso de Apelación se indicaba ' En el recurso de apelación solicita la práctica de cuatro diligencias instructoras nuevas y distintas a las anteriormente denegadas. Estas diligencias no se habían solicitado antes de dictarse el auto de sobreseimiento ahora impugnado, ni se concretizan en el recurso previo de reforma intentado, siendo pedidas por vez primera en el recurso de apelación . Ello impide pronunciamiento alguno por este Tribunal, so pena de causar indefensión al solicitante al privarle de una segunda instancia en la decisión de su práctica o no. Por lo indicado, con respecto a esta segunda petición de prueba deberá pronunciarse previamente y de forma motivada la Jueza instructora .' *.- Auto nº 396/2019 de fecha 22 de Mayo de 2.019 (Rollo de Apelación nº 244/19 ), se argumentaba ' si leemos con atención el auto de fecha 25 de Mayo de 2017 observamos que la Juez no resuelve sobre las diligencias a que nos hemos referido, centrándose en los razonamientos del auto en la diligencia solicitada consistente en la entrada y registro en el domicilio de Vidal . Pero es que además dichas diligencias fueron nuevamente solicitadas en escrito de 27 de Septiembre de 2017 (acontecimiento 56), escrito en el que también se solicitaban dos declaraciones testificales y ante dicha petición se dicta providencia con fecha 29 de enero de 2018 en la que sí se acuerdan las declaraciones testificales, y en cuanto al resto de diligencias solicitadas la Juez de Instrucción señala ' con respecto al r esto de diligencias solicitadas por la acusación no ha lugar por el momento'.

Ante lo cual, estando a su vez a los argumentos por los que se deniegan la práctica de las diligencias referidas en el Auto ahora recurrido de 14 de Agosto de 2.019, por estimarlas la Juzgadora de Instrucción innecesarias e inútiles; dado que en lo que respecta a que las diligencias instructoras practicadas tienen suficientes indicios para poder continuar conforme establece el artículo 779 de la LECRIM. No obstante, ello contrasta con lo resulto por esta Sala en la primera de las resoluciones anteriormente reseñadas, en las que se indicaba no limitarse la instrucción tan solo a un presunto delito de hurto y/o apropiación indebida, (como así hace la resolución ahora recurrida), sino que se hacía mención a la comisión también de otros posibles hechos delictivos, (presuntos delitos informáticos y contra la intimidad); y además argumentándose por entonces por esta Sala que tales hechos también debían de ser objeto de una más profunda investigación, (aunque sin que en aquel momento la Sala se hubiese pronunciado en relación con las diligencias a practicar, a fin de salvaguardar la segunda instancia, y por ello con la necesidad de un previo pronunciamiento por parte de la Juez de Instrucción).

Además, en cuanto al argumento de haberse dilatado la instrucción en el tiempo por más de dos años, se estima ajeno a la necesariedad y pertinencia sobre la práctica de tales diligencias interesadas. Dado que la finalidad de la instrucción (inicial fase del proceso penal) es la de realizar los actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del o la delincuente. Así resulta del contenido del artículo 757 de la L.E.Cr., en relación con los arts. 774 y ss. de este mismo texto legal, conforme a los cuales las diligencias a practicarse en esta fase de instrucción están encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho, las personas que en él hayan intervenido y el órgano competente para su enjuiciamiento en su caso ( art. 777 de la L. E. Criminal ) y practicadas sin demora ( art. 779 de la L. E.

Criminal) las diligencias a que se refieren los arts. anteriores, el/la Juez/a de Instrucción dictará alguna de las resoluciones que se contienen en el precepto reseñado.

Cuando, además, con respecto a tales diligencias de prueba, solicitadas junto con otras, en el escrito fechado el 7 de Mayo de 2.017 (acontecimiento nº 7); en posterior informe emitido por el Ministerio Fiscal se indicó no oponerse a lo interesado en dicho escrito, por considerar que eran ajustadas y proporcionadas al objeto de la investigación de que se trata, (acontecimiento nº 30).

Y, por último, sin que tampoco justifique la denegación de tales diligencias, lo que no es más que una suposición referida a que debido al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos que se investigan, las mercantiles a las que se pretende dirigir la práctica de las diligencias solicitadas, no conserven en sus archivos la información que arriba se expone.

En consecuencia, al entender esta Sala que concurren en este momento procesal y con los datos con los que se cuenta con indicios de la posible comisión de varios hechos delictivos, según se ha ido haciendo referencia, procede la estimación del recurso sin perjuicio de que posteriormente a la vista del resultado de las diligencias interesadas se acuerden lo que proceda conforme a lo establecido al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, por la representación procesal de Raúl contra el Auto de fecha 14 de Agosto de 2.019 por el que se declaran impertinentes por innecesarias las diligencias instructoras propuestas por la acusación particular, el Procurador Sr. Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de Raúl , en el escrito de interposición de recurso de apelación contra el Auto de fecha 16 de Agosto de 2018; la cual se REVOCA quedando sin efecto, y se ACUERDA en su lugar llevar a cabo la práctica de las diligencias propuestas en este escrito y a las que se ha hecho referencia en el primer Razonamiento Jurídico.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.