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Última revisión
03/02/2022
Auto Penal Nº 2/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5078/2020 de 23 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 2/2022
Núm. Cendoj: 28079120012021202380
Núm. Ecli: ES:TS:2021:17073A
Núm. Roj: ATS 17073:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 23/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5078/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5078/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
En Madrid, a 23 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Antecedentes
1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1º y 2º de la Constitución.
2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
3.-Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal
4.-Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley por aplicación indebida del artículo 89.1º del Código Penal.
Fundamentos
A) Sostiene que ni los agentes actuantes ni los propios compradores le reconocieron como la persona que vendía la droga. Denuncia que las declaraciones de los coacusados no son espontáneas, sino que surgen de un acuerdo ventajoso al que llegaron con la Fiscalía y que vicia su credibilidad. Afirma que, de esta manera, Armando obtuvo una sustanciosa reducción de su pena, al reconocérsele la atenuante de confesión y de toxicomanía, al igual que a Anton, al que se le apreció la menor entidad de los hechos y la circunstancia analógica de confesión. Denuncia, en definitiva, que no se practicó prueba de cargo bastante de su participación en los hechos.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885Ley de Enjuiciamiento Criminal,
C) En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que, en fecha y hora indeterminada, pero en todo caso anterior al día 31 de julio de 2016, los acusados Armando y Alexander, puestos de común acuerdo, realizaron actividades destinadas al tráfico de drogas en los domicilios que compartían, situados en la carretera N-II de la localidad de la Junquera.
Igualmente resulta probado que el día 22 de mayo de 2016, Armando procedió a vender a Modesto. un envoltorio con 1,95 gramos de cocaína, valorada en el mercado ilícito a 100 euros; que el día 31 de julio de 2016, el acusado Alexander procedió a vender a Remigio. dos bolsas de plástico, una de ellas con 0,97 gramos de heroína y la otra con 0,55 gramos brutos de cocaína; y que el 28 de noviembre de 2018, el también acusado Anton condujo a Belarmino. al domicilio referido anteriormente, con la finalidad de que Armando procediera a venderle dos envoltorios, uno de ellos con ocho 0,84 gramos de cocaína y el otro con 5,22 gramos de heroína.
Igualmente, se declaraba probado que el día 29 de noviembre de 2016 el acusado Armando procedió a vender a Belarmino. una bolsa de plástico con 3,1 gramos de cocaína y el día 30 de noviembre del mismo año, a K. B. una bolsa de plástico con 3 gramos de hachís.
El día 14 de diciembre de 2016, se llevó a efecto una entrada y registro en domicilio sito en la carretera N-II, término de la Junquera, hallándose en su interior al acusado Alexander, que participaba junto a Armando en la venta de sustancia estupefaciente a terceros. En el registro se encontraron, entre otros efectos: una báscula de precisión, un tarjeta y documentación del acusado Armando; un pasaporte marroquí a nombre del acusado Alexander; dos bolsas de plástico con 36,15 gramos de heroína (33,644 gramos netos, con riqueza del 7,6 % +/-0,9%), valorada en 2.069,59 euros, 3,48 gramos de una sustancia identificada como cocaína y 2.835 euros en efectivo.
Así mismo, se declaraba probado que en el piso NUM000 NUM001 y NUM002 NUM001 del mismo edificio, el acusado Armando procedió a vender a Millán., dos envoltorios con un peso bruto de 6,2 gramos de cocaína, peso neto de 5,469 gramos y riqueza del 70,1% +/- 2,6 %.
El día 19 de octubre de 2017, se llevó a efecto otra entrada y registro en sendos domicilios sitos en la carretera N-II número 62 de La Junquera, observando los agentes, que participaban en la diligencia, que el acusado Armando se deslizaba hasta la terraza interior del primer piso, sin llegar a ser interceptado por aquéllos, En el citado registro, se halló dentro del piso al acusado Alexander , junto con los siguientes efectos: un envoltorio de plástico con 6,2 gramos brutos (5,4333 netos) de cocaína, con riqueza del 11,7+/- 1%, valorados en 366,35 euros, un envoltorio de plástico con 6,7 gramos brutos (netos 6,03 gramos) de heroína, con riqueza del 2,4%+/-0,5%, valorados en el mercado ilícito a 360,61 euros; un envoltorio de plástico con 48,3 gramos brutos (46,6 gramos netos) de cocaína, con riqueza del 70,3% +/- 2,6%, valorada en el mercado ilícito en 2.854,047 euros; 3.150 euros, y una báscula de precisión.
En el domicilio segundo, se encontraron los siguientes efectos: una bolsa de plástico, con cogollos de marihuana en su interior, de 90.2 gramos de peso, valorados en el mercado ilícito en 492,49 euros.
El Tribunal Superior de Justicia estimó que el pronunciamiento condenatorio en contra de Alexander se asentaba en prueba de cargo bastante. El recurrente afirmaba que ni los agentes ni los propios compradores le señalaron como la persona que vendía la droga y que las declaraciones de los coacusados no eran sinceras, sino que respondían al deseo de obtener un trato más favorable por parte del Ministerio Fiscal. Por último, denunciaba que el interrogatorio efectuado por la acusación había omitido aspectos esenciales, en su deseo de obtener un mejor trato para Armando y que el principal indicio tomado en consideración en su contra (su presencia en el piso) no resulta fundamentado ni tiene la contundencia suficiente para dictar sentencia condenatoria.
El Tribunal Superior de Justicia estimaba que, ciertamente, la confesión de los dos coacusados y la presencia del recurrente en el domicilio, en el momento que se llevó a cabo la entrada y registro, eran los principales elementos de convicción, que la Sala de instancia no se había limitado a citar, sino que los había analizado cuidadosamente.
Así, respecto de las declaraciones de los coimputados, señalaba que nada respaldaba que se tratase de una acusación falsa para obtener un trato más favorable, además de que ambos habían reconocido su participación en los hechos y no se habían limitado a inculpar exclusivamente a Alexander. Asimismo, el Tribunal de apelación indicaba la existencia de un poderoso elemento corroborador de la declaración de los coacusados, en concreto, que a Alexander se le encontrara en el domicilio sito en la carretera Nacional II de La Junquera (descrito en primer lugar, en los hechos probados), en la diligencia de entrada y registro practicada el 14 de diciembre de 2016 (la Sala de instancia excluyó los resultados de la entrada y registro del 19 de octubre de 2017, porque Alexander nunca fue interrogado por estos hechos ni se le tomó en declaración por ellos). En esa diligencia, se encontraron droga, dinero y utensilios apropiados para la confección de dosis, todos ellos a la vista.
El recurrente trato de justificar su presencia, aludiendo a la relación familiar con Armando. Según él, aprovechaba el piso exclusivamente para pernoctar, porque Armando viajaba mucho a Marruecos. Para la Sala de apelación, esta declaración no resultaba creíble, pues nada había declarado anteriormente al respecto Alexander sobre esa relación familiar ni había explicado por qué Armando debía viajar tan frecuentemente a Marruecos y, sobre todo, por qué razón pernoctaba allí si constaba que el acusado tenía otro domicilio en la propia localidad. Por último, en la habitación en la que se encontraba cuando se produjo la intervención, se halló la droga y el dinero intervenidos, con un total de 2.835 euros.
Conforme a todo lo reseñado, se aprecia que los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia resultan concordes con las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad. En reiteradas ocasiones, ha recordado esta Sala la capacidad de las declaraciones de coacusados y coimputados para constituir prueba de cargo bastante, si bien sometiéndolas a una labor crítica y sujetas a la existencia de corroboraciones que apoyen la veracidad. Así, por vía de ejemplo, la sentencia número 229/2019, de 7 de mayo, resume la doctrina de esta Sala, diciendo que: '(la) declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso'.
En el presente caso, el Tribunal Superior ha justificado las razones para estimar que la versión de los hechos de los coimputados era cierta, contando, además, con un potente indicio corroborador, como lo era la presencia del acusado en el piso en el que se encontraron la droga, el dinero obtenido de su venta y el utillaje apropiado, totalmente a la vista.
A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Reitera las alegaciones planteadas en el motivo anterior. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que las declaraciones de los coacusados están viciadas por un interés patente en conseguir un trato más favorable en la pena.
B) Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
C) Como el propio recurrente lo reconoce, pese a plantearse como infracción de ley, el presente motivo es reiteración del anterior. Básicamente, insiste en que la declaración de los coimputados no era sincera, sino que estaba guiada por el ánimo de obtener un trato más favorable por parte del Ministerio Fiscal.
Teniendo en cuenta lo anterior, nos remitimos a los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, por los que se estima la existencia de prueba de cargo bastante. En lo que se refiere a la declaración de los coimputados, la Sala de apelación, especialmente respecto de uno de ellos, indicó que su confesión constituyó también una prueba esencial en contra de él mismo, lo que alejaba la idea sugerida por el recurrente de una inculpación interesada y espuria.
Conviene recordar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la obtención de beneficios en la pena por el reconocimiento de los hechos o por aportar información incriminatoria contra otros coacusados, no es un óbice insalvable a la credibilidad de coimputados. Así lo recuerda la sentencia 399/2018, de 12 de septiembre en los términos siguientes:
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Aduce que la Sala de instancia en su sentencia no le hace reproche penal por el resultado del registro de 19 de octubre de 2017, al no haber sido ni investigado ni interrogado sobre su resultado en sede judicial, lo que ya de por sí lo desvincula de las actividades de Armando en su vivienda. Igualmente, añade que la propia Sala estimó que no existe prueba alguna de que procediera a realizar una sola venta, según las testificales de los compradores y de los agentes de la Policía. Finalmente, expone que, en definitiva, el único reproche penal que debe afrontar es hallarse el día 14 de diciembre de 2016 en el piso propiedad de Armando, lo que reduce la droga con la que se le relaciona a 2'6 gr +/- 0'3 gramos de heroína.
B) Conforme a la sentencia de esta Sala 632/2020, de 23 de noviembre, el artículo 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o Tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.
C) La Sala de apelación desechó la solicitud del recurrente de que se aplicase el subtipo atenuado de escasa entidad. Estimaba que la pluralidad de sustancias halladas (en concreto, heroína y cocaína) y que el acusado se dedicaba a su venta desde el domicilio que fue objeto de registro y que implicaba la existencia de una estructura adecuada para el desarrollo de la actividad ilícita impedían considerar que los hechos fueran de escasa entidad.
La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe ratificarse, si bien conviene precisar que al recurrente se le acusaba de actuar en concierto con los otros dos acusados. Así, las sustancias con las que traficaban los acusados eran diversas, y, en concreto, al margen de lo anterior, la heroína intervenida en la diligencia de entrada y registro, en la que se sorprendió a Alexander en una habitación, junto a la droga y el dinero, era significativa, como lo demuestra el valor que hubiese alcanzado en el mercado ilícito (2.069,59 euros). Las circunstancias expuestas, en especial, la variedad de sustancias intervenidas y la habitualidad que se desprendía del material y utensilios hallados en el curso de la diligencia no permiten estimar concurrentes los presupuestos precisos para la apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Aduce que se ha obviado, a la hora de acordar la suspensión de la pena por la de expulsión, un hecho tan relevante como que tiene residencia legal en España, a la que se accede de manera dificultosa y no sin antes superar un procedimiento administrativo complejo. Considera que se ha procedido a una aplicación automática de la sustitución, lo que supone un plus de penalidad. De este modo, la sustitución no solo supone la aplicación automática del tipo, sino la supresión de una situación de regularidad administrativa que conlleva un plus de penalidad muy superior al cumplimiento de la pena.
B) Dando respuesta a esta cuestión en apelación, el Tribunal Superior indicó que no se había acreditado la existencia de arraigo ni familiar ni laboral ni económico del acusado, que se había limitado a decir que se dedicaba a comprar cosas en España para revenderlas en Marruecos. Consecuentemente, estimaba que no había ninguna circunstancia personal que impidiese la aplicación de la medida de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.
La respuesta del Tribunal Superior es acertada. Resulta procedente la sustitución de la pena, acordada en los términos del artículo 89 del Código Penal, sin que se haya demostrado en absoluto que haya alguna causa que conduzca a estimarla desproporcionada para su finalidad.
No puede pesar en su contra la situación regular administrativa del acusado. A este particular, señala la sentencia número 221/2017, de 29 de marzo, que 'antes de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del Código Penal imponía la expulsión, si se trataba de ciudadano extranjero no residente legalmente en España condenado a pena inferior a 6 años de prisión. Esta Sala suavizó la literalidad de la norma abriendo espacios a pautas interpretativas emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, introdujo dos significativas modificaciones. En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta: más de un año. En segundo lugar, eliminó el requisito de la residencia irregular. La sustitución puede hoy acordarse con independencia de que el extranjero tenga o no residencia legal. En este caso el expulsado venía residiendo legalmente en España. Solo la norma hoy vigente habilita la medida, que hubiese sido imposible bajo el régimen normativo inmediatamente precedente.'
Consecuentemente, el límite a la aplicación del precepto citado está establecido en el punto 4 del artículo 89 del Código Penal, que determina que no cabe la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre), con independencia de su situación, regular o no.
La sentencia de esta Sala número 344/2021, de 26 de abril, citando la sentencia anteriormente mencionada 221/2017, define el arraigo como 'la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo' y recuerda que se debe usar 'como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión'.
En el presente supuesto, como se ha puesto ya de relieve, no se acreditó en absoluto el arraigo del acusado en España.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.