Auto Penal Nº 20/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 483/2018 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143220170062622
RECURSO: Apelación Penal 483/2018
ASUNTO: 100063/2018
Proc. Origen: Diligencias Previas 2776/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº9 DE SEVILLA
Negociado: A
Apelante:. Apolonio
Procurador:. JOAQUIN LADRON DE GUEVARA CANO
A U T O Nº 20/18
MAGISTRADOS:
Iltma. Sra. Dña. Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Iltma. Sra. Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ
Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, ponente.
En Sevilla, diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto de 23 de diciembre de 2017 del Juzgado
de Instrucción número 12 de los de Sevilla que acuerda la prisión provisional del investigado y recurrente,
Apolonio . Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. - El Juzgado de Instrucción Número 12 de esta ciudad dictó auto el 23 de diciembre del año en curso, acordando la prisión sin fianza del investigado Apolonio , por considerar que concurren los requisitos establecidos en el artículo 502 y 503 de la Ley Adjetiva para acordar tal medida cautelar personal.

Dicha resolución fue impugnada en apelación por la representación procesal del investigado, conforme al artículo 507.1 LECrim .

Segundo. - Admitido a trámite el recurso de apelación contra la resolución referida y efectuadas las gestiones que ordena la Ley, se dio traslado al Ministerio Fiscal que ha interesado la desestimación del recurso por la gravedad de los hechos, vulnerabilidad de la presunta víctima y gravedad de las penas previstas en la Ley Sustantiva que en su día pudiera imponerse, no habiendo variado las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida cautelar decretada que se considera a día de hoy (17 de enero de 2018) adecuada y necesaria a tenor de los datos obrantes en las actuaciones.

Elevados los autos a esta Audiencia con fecha 16 de enero de 2018, se formó Rollo para la votación y resolución del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Con carácter previo al análisis de los motivos que sustentan el recurso de apelación formulado consideramos necesario, exactamente igual que, con respecto a la coacusada en las Diligencias Previas de referencia, hicimos en el auto número 012/2018 de 11 de enero; señalar con carácter general que la prisión provisional es una medida cautelar regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , modificados por las Leyes Orgánicas 13/2003 de 24 de octubre, 15/2003 de 25 de noviembre y 13/2015 de 05 de octubre, que han tenido en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

La doctrina del Tribunal Constitucional queda resumida, por multitud de ellas, en su sentencia 27/2008, de 11 de febrero , en la que afirma: 'Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( artículo 17 de la Constitución Española ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdocon el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre , FJ 3, se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado: su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva...'.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, la doctrina ha identificado tres criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar, uno de ellos bien reciente y reforzado conceptualmente, por la reciente Ley 4/2015 de 27 de abril de Estatuto de la Víctima del Delito.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad de los delitos imputados y de las penas con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 08/2002, de 14-01 , FJ 4), el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995 de 26-07 , FJ 4 b); 037/1996 de 11-03 , FJ 6 a); 062/1996 de 16-04, FJ 5 ; y 033/1999 de 8-03 ).

La tercera es la vulnerabilidad de la presunta o posible víctima del delito y la idoneidad de otro tipo de medidas cautelares para su protección.



SEGUNDO. - De acuerdo con los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prisión provisional puede ser acordada: 1º) Por hechos que revistan caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

2º) Cuando existan motivos bastantes para creer al encausado responsable criminalmente del delito 3º) Cuando esa grave medida tenga como finalidad: a) La de asegurar la presencia el imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) La de evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento.

c) La de evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando es alguna de las personas del artículo 173.2 del Código Penal .

d) La de evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. La apelación al riesgo de reiteración en el delito, lo que impone es medir la magnitud de los daños frente al peligro que se identifica en la norma procesal, justificándose constitucionalmente la medida desde una doble contingencia. De un lado, la probabilidad de que el investigado pueda reincidir en la perpetración de hechos que lesionen los bienes jurídicos esenciales que protege el Derecho Penal. De otro, con no menor impacto constitucional en atención precisamente a la idea de proporcionalidad que preside la restricción del derecho fundamental a la libertad, el peligro o la lesividad que podría sobrevenir si la reiteración finalmente acaece ( ATS de 04-XII-2017 ).

De esta forma, la regulación legal adoptada, recoge la reiterada y constante jurisprudencia emitida al efecto y que viene declarando como presupuesto de la aplicación de esta medida la existencia de indicios racionales de la comisión del ilícito penal, siendo el objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, y como objeto la ponderación de las circunstancias concretas que de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 062/1996 ; 044/1997 ; 033/1999 ; 014/2000 ; 164/2000 ó 165/2000 , entre otras).



TERCERO. - En base a las consideraciones acabadas de exponer, alega la defensa que el auto impugnado debe ser revocado, pues la medida acordada no resulta ajustada a Derecho alegando: 1º).- Falta de motivación del auto recurrido.

2º).-Vulneración de lo previsto en el artículo 503 de la Ley Adjetiva y ausencia de los requisitos exigidos en la norma.

3º).- Existencia de medidas alternativas eficaces.

Con respecto a la supuesta falta de motivación del auto impugnado alega en esencia la defensa que 'el auto impugnado solamente realiza un examen de los requisitos de forma procesal para la adopción de la medida de prisión provisional citando normativa derogada (se alude al artículo 504 bis 2), prescindiendo de las cuestiones de fondo omitiendo cualquier pronunciamiento sobre los fines de la misma'.

La parte alega que de esta forma 'desconoce el razonamiento que ha llevado al juez instructor a tomar tal determinación, por lo que resulta imposible combatir la misma, sumiendo a esta parte en una clara situación de indefensión'.

Planteada la cuestión en los términos indicados ciertamente reiterada jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2015 , recuerda que 'la exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución , y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicialefectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho ( articulo 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias ( artículo 117.1 CE ) (cfr. STC 55/1987 , entre otras).Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) ( STC 165/1993 , por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto'.

En el mismo sentido la STS 286/2016, de 7 de abril , indica que podrá considerarse que una resolución vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre cuando la resolución carezca de motivación, es decir, '... no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión...' , si bien debe de tenerse en cuenta la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación de que debe entenderse cumplido si la resolución permite conocer el motivo decisorio con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'...' . Prosigue la sentencia dictada refiriendo que '...la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada...' .

En resumen, el Tribunal Constitucional interpretando los artículos 24 y 120 de la Constitución ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 05/1987 ; 152/1987 ó 174/1987 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( STC 196/1988 ), especialmente cuando el motivo es contundente y obvio, como es del caso presente.

Pues bien, el auto impugnado dictado por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción Número 12 de los de Sevilla en funciones de Guardia en el antecedente segundo hace constar que los hechos que motivan la detención del hoy recurrente están siendo conocidos por el Juzgado de Instrucción Número 09 de los de esta ciudad en las Diligencias Previas 2.776/17 y que el Ministerio Fiscal ha solicitado la prisión provisional del recurrente. En el fundamento segundo también se hace constar que concurren todos los requisitos exigidos en la Ley Adjetiva por cuanto 'del relato de hechos expuesto se desprende la existencia de un delito de malos tratos en el ámbito familiar y contra la salud pública por los que el Código Penal señala pena superior a tres años de prisión' . También afirma que 'existen en la causa méritos bastantes para estimar responsable criminalmente de dichos delitos al recurrente ..' , remitiendo las actuaciones al Juzgado de Instrucción que conoce de la investigación para su acumulación a las referidas diligencias.

Esta escueta motivación por remisión a las diligencias de investigación seguidas en el Juzgado de Instrucción Número 09 cumple el canon de motivación exigible por remisión a las seguidas en el Juzgado instructor referido cuyo resultado consta en formato digital remitido a esta Sección para la resolución del presente recurso de apelación.

Dichas diligencias fueron incoadas por el referido juzgado en atención al parte médico de asistencia y hospitalización del menor Mariano de cuatro meses de edad (folios 2 y 3), constando en el informe emitido por el médico forense de 22 de diciembre de 2017 (fol. 10) que dicho menor ingreso el día 21 del referido mes y año por convulsiones en el Hospital Virgen del Rocío y presentaba a su ingresó hematomas subdurales, entre otras lesiones, como un callo óseo de fractura antigua a nivel de cúbito derecho no diagnosticada, compatibles con movimientos de zarandeo violento. También consta en el referido informe que tras realizar la correspondiente analítica de orina el bebé presentaba 'positividad a barbitúricos '.

Estos indicios que resultan de la investigación de las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción Número 09 que constan en el atestado instruido inicialmente por el Grupo de Menores con el Número NUM000 y que determinaron la detención y presentación del recurrente y de la madre del menor en el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, constando al inicio de la declaración judicial prestada el 23 de diciembre de 2017 por el recurrente que 'se le imputa un delito de violencia doméstica en la persona de un bebé de 4 meses de edad y que a la vista del informe forense y del hospital consta en orina la presencia de barbitúricos por lo que se le imputa además un delito contra la salud pública.' (folios 66 digital y 59 manual) .

Es por ello por lo que el motivo de la defensa debe ser desestimado.



CUARTO. - Con respecto a la vulneración del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en este momento procesal incipiente, a la vista del testimonio remitido por el Juzgado instructor, concurren los requisitos exigidos en la Ley Procesal para adoptar la medida cautelar impugnada en atención a la base indiciaria que consta en el testimonio remitido en formato digital como los que a continuación exponemos: 1.-Parte Sanitario de 21 de diciembre que determinó el ingreso y hospitalización del menor Mariano , hijo del recurrente, de cuatro meses de edad y la subsiguiente incoación de Diligencias Previas número 2.776/2017 por el Juzgado de Instrucción Número 09 de los de esta ciudad (fols. 2 y 3).

2.-Informe del Médico forense acordado por el Juzgado de Instrucción referido de fecha 22 de diciembre de 2017 en el que se describen lesiones craneales del menor indicado (hemorragia subhaloidea que ocupa el polo posterior completo, hemorragia subdural occipital y foco hemorrágico en convexidad frontal derecha) compatibles con movimientos de zarandeo violento, fractura de cúbito con callo óseo, previa y no detectada, y presencia de barbitúricos en la orina tras el análisis correspondiente y la existencia de una fractura ósea previa (fol. 10).

3.- Falta de explicación alternativa del acusado con potencialidad para desvirtuar los indicios exculpatorios (folios 65 y 66 del testimonio y 58 y 59 a mano).

4.-Existencia de otra menor de cinco años de edad, hermana del bebé ingresado, que convivía con sus progenitores en el mismo domicilio.

5.- Informe médico de alta (fol. 87) donde se diagnostica posible síndrome de niño zarandeado y se informa que el tratamiento con fenitoína se inicia el 28 de diciembre a razón de 5 mililitros en dos tomas orales.

Pues bien, de esta base indiciaria se infiere la participación del recurrente en un presunto delito de violencia doméstica y otro contra la salud pública, sin perjuicio de ulterior calificación, pues el menor, con esa cortísima edad estaba al cuidado exclusivo de su padre y de su madre y no se concibe que las lesiones del mismo, con la etiología que se considera probable, puedan ser ajenas al acusado y ninguna explicación bastante, sin perjuicio de la ulterior instrucción, ha dado hasta ahora el investigado para deshacer tal indicio de una forma razonable.

No se pueden admitir las alegaciones sobre el horario laboral del acusado y su falta de contacto con el menor, pues lo cierto es que el acusado moraba en el mismo domicilio que sus hijos menores y no es descartable ab initio que no pudiera hasta ser él incluso el autor material de alguna de estas lesiones o de la muy grave negligencia que llevó a ellas, dado el estado incipiente de la investigación de los hechos.

Tampoco las consideraciones del recurrente acerca del supuesto error en la administración de barbitúricos al menor en base a que lo que da el análisis de orina acerca de ello no es más, a su juicio, que el reflejo de la fenitoína administrada al menor en el hospital. No se puede mantener ello a efectos del recurso porque la fenitoína es una hidantoína, medicamento antiepiléptico o anticonvulsivo y antiarrítmico, que no es un barbitúrico, el cual tiene efectos sedantes y/o anestésicos dependiendo de la dosis. Salvo una pericial al efecto debidamente contrastada es inverosímil pensar, primero que la fenitoína sea o esté asociada con barbitúricos y, segundo, que el hospital hay podido cometer un error de diagnóstico de tal grueso calibre.

Ello dejando aparte de que, de la documentación obrante en autos, parece que la fenitoína se administró después del análisis inicial, posiblemente a partir del día 28 de diciembre (fol. 89) y no antes de que se hiciera al menor el dicho análisis inicial, que se hace el 21 de diciembre al ingreso tal como se recoge al folio 31 de las actuaciones.

Por otro lado, se dan los requisitos relativos a la gravedad de las penas que, en su día, pudieran imponerse al acusado por los presuntos delitos por los que se le investiga y, desde luego, el tiempo que lleva en vigor la medida es reciente y está muy lejos de lejos tiempos máximos que marca el artículo 504 LECrim .



QUINTO. - No es menor la consideración de la extrema labilidad de la presunta víctima de estos delitos: un menor de cuatro meses de edad, absolutamente desvalido por sí mismo, y actualmente al cuidado de sus abuelos, y que pudiera verse afectado de quedar el acusado en libertad, haciéndose difícil pensar en medidas alternativas para proteger al menor y a la hermana de éste de cinco años de edad. Ello justifica la restricción de este derecho fundamental conforme a lo dispuesto en el artículo 503.3º c) de la Ley Procesal , en concordancia con el artículo 502.2 LECrim en este momento procesal, y ello sin perjuicio de la modificación o sustitución por el Instructor de dicha medida por otra u otras menos gravosas en el curso de la investigación, que no son ahora posibles, en función del resultado de las diligencias de prueba acordadas o de las medidas de protección que en su caso pudieran adoptarse por el Servicio de Protección al Menor, sin que la Sala pueda ir más allá de lo indiciario y realizar una inmersión valorativa, propia del juicio oral, que pueda comprometer sus niveles deseables de imparcialidad objetiva para otras instancias del proceso, en los términos reclamados por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En consecuencia, de acreditarse los hechos atribuidos al recurrente, no podemos considerar injustificada ni desproporcionada la medida cautelar acordada atendida la gravedad de los hechos que motivan la formación de la causa, la existencia de indicios de criminalidad que existen en la causa sobre la participación del recurrente en los mismos y la conveniencia de reducir el riesgo de reiteración delictiva respecto a sujetos extremadamente vulnerables conforme a lo expuesto en esta resolución y no debe olvidarse los artículos 3.2 y 24 de la Convención de Derechos del Niño acerca de preservar la salud y reforzar los cuidados a los menores que evidencian la necesidad de protección reforzada en estos casos de la posible víctima de delitos.



SEXTO. - En atención a todo lo expuesto, el recurso debe de ser desestimado sin que existan motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas al recurrente por lo que declararlas de oficio.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala, por ante mí el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, A C U E R D A: DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Letrado del Ilustre Colegio de Sevilla Sr. D.

Víctor Manuel Castro Losada, en nombre y representación de Apolonio , contra el auto recurrido de 23 de diciembre de 2017 , confirmando todos su pronunciamientos conforme a lo expuesto en los fundamentos de esta resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

NOTIFICAR esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados designados al margen, de lo que yo, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE.