Auto Penal Nº 20/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 71/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL - SALA DE LO PENAL
Sección 002
C/ GARCÍA GUTIÉRREZ S/N
Teléfono: 917096576
Fax: 917096578
N.I.G.: 28079 27 2 2018 0002492
ROLLO DE SALA: 71/2018
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: EXTRADICIÓN 41/2018
ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCIÓN nº: 1
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ (Presidenta y Ponente)
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
A U T O NÚM. 20/2019
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Nota Verbal 1436 de fecha 10 de octubre de 2018 de la Embajada de Marruecos, se solicitó del Ministerio de Justicia de España la extradición del ciudadano Obdulio , nacido el día NUM000 de 1975 en Tetuán (Marruecos) e hijo de Roman y Carmela con NIE NUM001 y carta de identidad marroquí NUM002 , para el enjuiciamiento por delitos de carencia de fondos de cheques y estafa.



SEGUNDO. - Con la referida solicitud se acompañaba la siguiente documentación: Solicitud de extradición del reclamado Obdulio .

Orden internacional de arresto emitida el día 28 de mayo de 2018.

Relato de hechos.

Textos legales aplicables.

Datos de identidad del reclamado.



TERCERO .- Los hechos por los que se reclama a Obdulio son los siguientes: ' Resulta de la denuncia presentada ante esta Fiscalía el 10/6/2015, NUM007 , y del acta NUM003 , que el llamado Basilio presentó una denuncia contra Obdulio por falta de fondos en el momento de presentación de tres cheques al cobro, cada uno con un importe de 1000000 de dirhams, siendo el total 3000000 de dirhams. A lacitada denuncia acompañó tres cheques, cada uno con un importe de 1000000 de dirhams y tres certificados de denegación de pago por insuficiencia de fondos, fechados el 6/2/2015.

Se procedió a tomarle declaración al denunciante. Declara que poseía una parcela de terreno en el BARRIO000 en Martil, que el denunciado la compró por el precio de 3000 dirhams el metro cuadrado, siendo el total 3000000 de dirhams, por lo que le entregó los cheques objeto de la denuncia, y que posteriormente le daba largas, así se dió cuenta de que fue víctima de estafa' .

'Por otra parte, la llamada Yolanda presentó una denuncia el 9/12/2015 contra el mismo denunciado Obdulio , registrada en esta Fiscalía con NUM008 , por falta de fondos de un cheque, con un importe de 537500 dirhams. A su denuncia acompañó un cheque con un importe de 537500 y un certificado de denegación de pago por insuficiencia de fondos, fechado el 28/10/2015.

Se le tomó declaración a la denunciante. Manifiesta que realizó una transacción comercial con el denunciado Obdulio , que éste le entregó un cheque con un importe de 537500 dirhams, y que al presentarlo a la sucurdal bancaria ésta se negó a abonárselo '.

3)' El 1/3/2016, el llamado Gerardo , actuando en representación de su hermana Azucena , presentó una denuncia a la Policía contra el mismo denunciado Obdulio , siendo los hechos denunciados los siguientes: haber vendido un apartamento en un edificio que le pertenece [al denunciado] y que su hermana [la denunciante] lo había adquirido de él para otra persona, objeto de un atestado registrado en esta Fiscalía con n° NUM004 . Declara el denunciante que su hermana y él viven en Bélgica, que su hermana adquirió el apartamento NUM005 del bloque NUM006 , sito en la CALLE000 en Tetuán y que estando de regreso se fue el 28/2/2016 al citado apartamento. Vió que parte de la cerradura estaba arrancada de su sitio por lo que se abría facilmente, observando al mismo tiempo que los enseres que estaban en su interior seguían en su mismo estado al preguntarle al dueño del terreno en el que se edificó el bloque, llamado Marcelino , le contestó que un tal Martin vino y le dijo que tenía un contrato de compra de dicho apartamento, y que por ello entró en el edificio con él acompañados de dos Notarios y un carpintero, abrieron la puerta y accedieron al apartamento, y, al ver Martin que el apartamento estaba amueblado les pidió que abandonaran el lugar en espera de encontrar una solución al problema.

En su declaración, Marcelino confirma la declaración de Gerardo . Añade que tiene en propiedad tres apartamentos en el mismo bloque, que el mismo denunciado Obdulio vendía el apartamento a más de una persona, y que huyó después de haber estafado a varias personas.

Martin declara que mediante acta notarial adquirió en nombre de su hijo el apartamento NUM005 del referido bloque del denunciado Obdulio , que visitó el apartamento pero no se posesionó del mismo a pesar de haberse puesto en contacto varias veces con el denunciado, y que éste le daba largas pidiendole que se esperara. Añade que en su último contacto le reclamó al denunciado la devolución de la cuantía de dinero que le había entregado como precio del apartamento y que iba a ejercer las medidas jurídicas en el asunto, entonces le dijo que se iba a poner en contacto con los Notarios que extendieron el acta. A raiz de ello, se desplazó con los dos Notarios al citado bloque y, en presencia de Marcelino abrieron la puerta, que vió como en su interior había muebles y que dos habitaciones estaban cerradas por lo que lo abandonó y se puso en contacto con el denunciado, pero no recibió respuesta alguna a sus llamadas' .

4) 'El 29/1/2016, Ruperto , por medio de su defensor, presentó a esta Fiscalía una denuncia contra el mismo denunciado, que fue registrada con n° NUM009 , y que fue objeto del atestado registrado en esta Fiscalía con NUM010 , al ser estafado por Obdulio y Jesús Luis .

Declara que acordó con el denunciado Obdulio y su socio Jesús Luis la compra del garaje del edificio que estaban construyendo, al precio de 18000 dirhams el metro cuadrado, que le entregó al denunciado Obdulio la cantidad de 800000 dírhams y 500000 dirhams, y que finalizada la construcción, descubrió que lo escrituró a nombre de su empresa inmobiliaria CASUTCHI EL GHALBZOURI EL MEROUANI, propiedad de él y de su citado asociado, entonces se reunió con ellos en aras de llegar a una solución amistosa al litigio, por lo que le pidieron que se esperara y le daban excusas sin más para finalmente no contstar a sus llamadas, dandose cuenta así que fue estafado por Obdulio y su socio' .



CUARTO. - El reclamado fue detenido el 19 de septiembre de 2018 y se acordó la prisión provisional, incoando expediente de extradición el Juzgado Central de Instrucción nº 1, con nº 41/2016.



QUINTO .-El Consejo de Ministros español en sesión de 8 de noviembre de 2018 acordó la continuación, en vía judicial, del procedimiento de extradición.



SEXTO .- El reclamado fue oído en vista celebrada el día 15/11/2018 en el Juzgado Central de Instrucción nº 1, oponiéndose a su extradición y no renunciando al principio de especialidad.

SÉPTIMO .- El Juzgado instructor concluida la fase instructora remitió el procedimiento a esta Sección 2ª, por auto de 15/11/2018 , por lo que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Defensa del reclamado, interesando el Ministerio Fiscal acceder a la extradición, y oponiéndose la Defensa.

OCTAVO.- El día 19-06-2019 se celebró la vista oral quedando el procedimiento concluso para el dictado de la presente resolución, la cual una vez deliberada, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La extradición entre España y Marruecos se rige por lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Constitución española , el Convenio de Extradición entre el reino de España y el reino de Marruecos, firmado en Rabat el 24 de junio de 2009, y, con carácter subsidiario, por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.



SEGUNDO.- Fuera de duda la identidad del reclamado, quien se trata del nacional marroquí Obdulio , nacido en Tetuán (Marruecos) el día NUM000 de 1975, con carta de identidad de dicho país NUM002 , hijo de Roman y Carmela , cuya reseña dactilar obra unida a autos, y no puestos en entredicho los aspectos relativos a la existencia de Orden Internacional de Detención, emitida el día 28 de mayo de 2018 por el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia de Tetuán por delitos de carencia de fondos de cheques y estafa, y que en cumplimiento de lo dispuesto en el susodicho convenio bilateral se facilitó la oportuna documentación, consistente en citada Orden Internacional de Detención, la relativa a la legislación marroquí aplicable, y antecedentes en cuya virtud se interesa la extradición, se cumplen asimismo los principios de legalidad y audiencia, mínimo punitivo penológico, dada la sanción que conforme a ambas legislaciones corresponde, territorialidad y jurisdicción del estado reclamante, aspectos todos ellos no cuestionados, en cambio se opone el Sr. Obdulio a su entrega al país requirente en virtud de otras razones, pues, niega se cumpla el postulado de doble incriminación respecto a los cuatro hechos y delitos atribuidos, soporte de la solicitud extradicional.



TERCERO.- Así, a propósito de los hechos consistentes en entrega de tres cheques por importe de 1.000.000 de dírhams cada uno a Basilio , títulos que a la postre resultaron impagados por insuficiencia de fondos, y asimismo entrega de otro cheque por importe de 537.500 de dírhams a Yolanda , que también fue denegado el pago por igual motivo, sostiene la Defensa que dichas conductas son atípicas en tanto la figura delictiva de cheque en descubierto fue despenalizada en nuestro ordenamiento jurídico, sin que, por otra parte, el estado reclamante conceptúe de delito de estafa esos acontecimientos, reservando tal calificación para otros hechos también investigados y que al igual motivan la solicitud de extradición. Esgrime a mayor abundamiento los principios de especialidad -no renunciado- e intervención mínima.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1 del Convenio bilateral, serán objeto de extradición las personas que sean procesadas por hechos que, según las legislaciones de los dos Estados, estén castigados con una pena privativa de libertad de dos años de duración como mínimo. También el artículo 2 de la Ley 4/1985, de 21 de marzo , de Extradición Pasiva, dispone: 'Se podrá conceder la extradición por aquellos hechos para los que las Leyes españolas y las de la parte requirente señalen una pena o medida de seguridad cuya duración no sea inferior a un año de privación de libertad en su grado máximo o a una pena más grave; o cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad por hechos también tipificados en la legislación española'. Vienen a recoger ambos preceptos los principios de mínimo punitivo y doble incriminación, debiendo entenderse esta última en abstracto, y no en concreto (tipificación idéntica en ambos ordenamientos). Es decir, basta con que los hechos sean típicos en ambos Estados, con independencia de la concreta tipificación (nomenclatura) y de su coincidencia. Así lo ha entendido el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Auto de 26 de abril de 2004 ) que se refería a la interpretación de dicho principio en los artículos 1 y 2 del Convenio Europeo de Extradición , según el cuál, no exige identidad de nomen iuris pues la doble incriminación con arreglo a tales artículos se cumple cuando los hechos son constitutivos de delito tanto en la legislación penal del estado requirente como del requerido, como aquí acaece. Postura reiteradamente sostenida por esta Sala de lo Penal, sobre la base de la jurisprudencia constitucional ( ATC 23/1997, de 27 de enero ), que rechaza de plano que el principio de doble incriminación equivalga a una identidad de las normas penales en ambos estados. 'No se exige ni una misma denominación del delito, ni tampoco que las normas penales respectivamente sean idénticas. El significado de este principio consiste en que el hecho sea delictivo y con una determinada penalidad en las legislaciones penales de ambos Estados (art. 2.1 CEEx)...

'La doble incriminación, sigue diciendo esta resolución, 'constituye un problema de legalidad ordinaria, sobre el que corresponde pronunciarse a los Tribunales competente...'.

En el caso de autos, no se cumple el principio de doble incriminación, ya que la figura penal por la que se reclama, delito de expedición de cheque sin fondos, si bien castigado en el artículo 563 bis b) del Código Penal de 1973 , fue objeto de despenalización en nuestro ordenamiento, no incorporándolo el legislador a la redacción originaria del Código Penal de 1995. Sin embargo, en aquélla, referida al delito de estafa ( art.250.1.3º CP ) sí englobaba tres modalidades de estafa, según el medio que haya servido de instrumento para cometer el delito: a) por medio de un cheque; b) utilizando una letra de cambio en blanco, y c) por medio de un negocio cambiario ficticio que, como su nombre indica, deberá documentarse en un cheque, una letra o un pagaré, que son los únicos títulos considerados como cambiarios a tenor de la vigente Ley Cambiaria y del Cheque de 1985, lo que tiene cabida en el caso que nos ocupa.

Por tanto, el Código Penal de 1995 dejaba sin sanción algunas conductas anteriormente tipificadas, como la simple expedición de un cheque careciendo de cobertura, a pesar de que algún sector doctrinal consideraba que este tipo de conducta merecía reproche penal, ya que con independencia de que esté o no tipificada penalmente, siempre constituye un atentado a la fe pública en estos instrumentos de crédito, y a la seguridad del tráfico jurídico mercantil en general.

Tal y como venía redactado el precepto, únicamente se sancionaba como estafa cuando al adquirente de un cheque le era transmitido éste (a la orden o al portador), conociendo el cedente la ficción que supone la inexistencia de cobertura; es decir, que la expedición o entrega de un cheque sin fondos podía ser constitutiva de un delito de estafa únicamente cuando fuere un instrumento ilusorio para lograr de la víctima un acto de disposición.

De la documentación acompañada a la petición extradicional, no se desprende la existencia del elemento intencional que debe acompañar dicha figura delictiva de estafa, como es el engaño, indispensable a fin de poder incardinar los hechos objeto de la reclamación en esta figura delictiva, y solventar así las exigencias de la doble incriminación, lo que nos lleva en definitiva a rechazar la petición de extradición interesada por las autoridades del Reino de Marruecos respecto a estas dos primeras infracciones.

El criterio aquí sostenido no hace sino corroborar la doctrina de esta Sala de lo Penal, que en un caso similar de cheque sin fondos denegó la extradición al Reino Hachemita de Jordania de un súbdito de dicha nacionalidad (Auto de 15 de noviembre de 2016 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Rollo Extradición 39/2015), y asimismo en auto de 6 de noviembre de 2018 de esta Sección, nuestro Rollo de Extradición 137/2017 , a propósito de una solicitud formulada por Emiratos Árabes Unidos respecto a un súbdito jordano, y auto de 16 de noviembre de 2018, nuestro Rollo de Extradición 10/2018, solicitud formulada por la República Libanesa respecto a un súbdito del país requirente.



CUARTO.- La reclamación extradicional abarca otros dos hechos, calificados por la autoridad requirente como delito de estafa, ex artículo 540 del Código Penal marroquí, que son los relatados ut supra con los cardinales 3 y 4.

Niega el Sr. Obdulio se ofrezca en la solicitud los datos mínimos necesarios respecto al hecho 3 para constatar si los sucesos son típicos como estafa y se cumple la doble incriminación, a lo que añade que tanto la primera adquirente del inmueble sucesivamente transmitido, Sra. Azucena , como el ulterior comprador, Sr. Martin , han obtenido satisfacción a la postre pues aquélla conserva la titularidad de la vivienda en liza y éste litigó frente al extradendus, consiguió la rescisión del contrato y recuperó el anticipo satisfecho, como consta documentalmente acreditado mediante sentencia del Tribunal de Apelación de Tetuán de fecha 20 de septiembre de 2017, que resuelve el recurso deducido contra la anterior pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia de Tetuán, vicisitudes que valen al extradendus para sostener que estamos en presencia de una mera cuestión civil, y, por otro lado, predica la concurrencia de 'cosa juzgada' impeditiva de la causa penal en cuyo seno se formuló la solicitud extradicional.

Sin embargo el relato de este episodio 3, tal y como figura en la solicitud extradicional y en otros documentos adjuntos -orden internacional de detención y síntesis de hechos- revela un antecedente historíco idóneo para asentar una imputación por delito de estafa, infracción de configuración similar en ambas legislaciones, siendo su esencia el engaño previo y consiguiente perjuicio, lo que descarta razonablemente la hipótesis del mero incumplimiento civil o mercantil de obligaciones, y ello aunque el perjuicio inferido haya sido solventado mediante un pleito en que se abordó la responsabilidad civil, pues el sistema del país requirente no permite el ejercicio conjunto de las acciones penal y civil en causa criminal.

Los documentos aportados a instancia del Sr. Obdulio llevan a igual conclusión, a saber, la información complementaria compresiva de distintas declaraciones y las resoluciones judiciales alusivas a la cuestión, siendo de resaltar que la única denuncia que se menciona fue retirada es la que formuló el Sr. Gerardo frente al Sr. Martin por indebida entrada en la vivienda sucesivamente transmitida.

En definitiva, los hechos conforman según la autoridad requirente un delito de estafa previsto en el artículo 540 del Código Penal marroquí, y conforme a nuestro ordenamiento constituirían, prime facie, también delito de estafa ex artículos 248 , 249 , 250.1 y 5 y 251 del Código Penal .

En otro orden de cosas, a propósito del hecho 4, en que asimismo descansa la solicitud de extradición, sostiene el reclamado que también concurre cosa juzgada, e invoca al tiempo el principio non bis in ídem por la existencia de una sentencia civil firme con anterioridad a su detención, lo que le vale para apelar a los principios de legalidad y seguridad jurídica, y en la vista su Defensa calificó el suceso como mero 'encontronazo' inter partes sometido a la jurisdicción civil. Se trata de la sentencia Nº 703 dictada por el Tribunal de Apelación de lo Mercantil de Fes, de fecha 12 de abril de 2018 , que resuelve recurso de apelación entablado frente a la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2016 del Tribunal de lo Mercantil de Tánger en la causa Nº 8201-2015-2328, relativa al garaje en construcción por cuya transmisión el Sr. Obdulio y su socio recibieron de Ruperto como anticipos 500.000 dírhams (45.145,79 euros) y 800.000 dírhams de un total de 1.548.000 a que ascendía el precio, sin que llegaran a materializar la entrega, antes bien escrituraron a nombre de la empresa inmobiliaria El Ghalbzouri El Merouani, y no devolvieron lo abonado, valiéndose de excusas para finalmente no contestar a las llamadas del Sr. Ruperto .

La sentencia que puso fin al conflicto económico no obstaculiza la reclamación extradicional, cuyo designio es el enjuiciamiento penal ante unos hechos que presentan signos de ser constitutivos de delito de estafa, pues la denuncia sugiere un engaño previo a la operación, situación defraudatoria prima facie incardinable en el delito de estafa, sin que nos sea dado hacer una mayor indagación sobre la suficiencia de la denuncia, fiscalizar su credibilidad o el resultado de las diligencias que haya practicado la autoridad del país requirente.



QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede acceder a la solicitud de extradición respecto a los hechos y delitos relativos a los atestados de la Fiscalía Nº NUM004 y Nº NUM010 -hechos 3º y 4º de la petición formal de entrega- y denegar la extradición por los hechos y delitos a que se refieren las denuncias ante la Fiscalía Nº NUM007 y Nº NUM008 , -hechos 1º y 2º de la solicitud- sin modificar la prisión provisional adoptada mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2019.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables,

Fallo

Acceder en fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la decisión correspondiente al Gobierno de la Nación, a la extradición del ciudadano marroquí Obdulio , carta de identidad NUM002 , interesada por el Reino de Marruecos para enjuiciamiento por los hechos y delitos contenidos en la solicitud de extradición emitida el día 25 de septiembre de 2018 por el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Apelación de Tetuán en relación a los atestados de la Fiscalía Nº NUM004 y Nº NUM010 , y denegar la entrega para enjuiciamiento por los hechos y delitos relativos a las denuncias ante la Fiscalía Nº NUM007 y Nº NUM008 .

Será de abono el tiempo de prisión preventiva extradicional, si no se aplicara a otra causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, ya que cabe interponer recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el plazo de tres días siguientes a la fecha de la notificación.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio al Ministerio de Justicia (Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional), al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional) y al Centro Penitenciario donde se encuentre ingresado el reclamado.

Así por este auto, mandan y firman los miembros del Tribunal.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.