Auto Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1259/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00020/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Correo electrónico: scop1.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 24115 41 2 2018 0001463
RT APELACION AUTOS 0001259 /2018
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000147 /2018
Delito: ACOSO LABORAL
Recurrente: Natividad
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE
Abogado/a: D/Dª JOSÉ RAMÓN CEREZALES LÓPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Vicente
Procurador/a: D/Dª , RAQUEL AGUEDA GARCIA GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª , RAMON JESUS GONZALEZ-VIEJO RODRIGUEZ
A U T O Nº. 20/2019
En la ciudad de León, a once de enero de dos mil diecinueve.
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Manuel Ángel Peñín del Palacio
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Teodoro González Sandoval
Don Carlos Miguélez del Río

Antecedentes

PRIMERO .- En Diligencias Previas nº 147/2018 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Ponferrada ( Rollo de esta Sala 1259/2018), con fecha 23 de julio de 2018 se dictó auto acordándose el sobreseimiento provisional y archivo de la causa .



SEGUNDO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Natividad , representada por la Procuradora Sra. Pascual Molinete y asistida por el Letrado Sr. Cerezales López.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Ha sido Magistrado Ponente Carlos Miguélez del Río.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución recurrida acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, con el argumento de que no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, conforme dispone el art. 641.1 de la LECriminal .

Por la representación de la Sra. Natividad , se recurre en apelación dicha resolución ratificando los hechos relatados en el escrito de querella, imputando al querellado haber modificado su jornada laboral, intentando luego consolidar la reducción de su jornada, con imposición de una jornada laboral partida, aportándola de la asistencia a los plenos, privándole de complementos de productividad, obligándole a que las comunicaciones con la alcaldía se tuvieran que realizar por escrito y privándole de sus funciones y con relegación a una nula actividad. Se concluye imputando al investigado sendos delitos de acoso laboral del art.

173 del CP y de prevaricación del art. 404 de esa misma norma jurídica.

El Ministerio Fiscal ha informado solicitando al desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En la resolución recurrida se relatan los siguientes hechos ' la querellante prestaba servicios como auxiliar administrativa en el Ayuntamiento de Benuza desde el 1-2-2006, tomando posesión como funcionaria de la Administración Local el 2-3-2010, realizando su jornada desde las 9:30 horas a las 14:00 horas de lunes a viernes, completando el horario con las tardes en que se convocaban plenos o juntas, con funciones de administración y gestión, así como contabilidad y padrón, percibiendo 1400 euros mensuales y dos gratificaciones en 2007 y 2009, a petición de la Secretaría del Ayuntamiento. Realizaba también funciones de limpieza por las tardes. En junio de 2015, con motivo del cambio de corporación municipal, toma posesión como alcalde el querellado, quien reunido con la querellante y la Secretaria del Ayuntamiento procede a instar el cumplimiento exacto de las 37,5 horas semanales de la funcionaria, debiendo estar el Ayuntamiento abierto al público a las 9: 00 horas y estableciendo asimismo que a los plenos y juntas sólo es necesaria la asistencia de la secretaria. El 18-6-2015, la querellante interesa una reducción de jornada para cuidado de su hijo menor por un plazo inicial de un año, que es aceptada, fijándose su horario reducido de lunes a viernes de 9:30 a 15: 00 horas. El 10-6-2016 se interesa la renovación de dicha solicitud de reducción por otro año con horario de 9:30 a 14:00 horas, concediéndose la misma en iguales términos que se venía desarrollando. El 30-9-2016 se remite por el Ayuntamiento a la ahora querellante comunicación de propuesta de la Alcaldía de fijar la jornada de trabajo de forma definitiva, solicitando que manifieste su conformidad o disconformidad, a lo que la querellante solicita el 30-11-2016 que se dé por finalizada su reducción de jornada, solicitando reincorporación con efectos 1-12-2017 de 8:00 a 15: 00 horas. El 16-11-2016 se fija como horario los lunes, martes y jueves de 9:00 a 14:30, y de 17:00 a 19: 00horas y los miércoles y viernes de 8:00 a 15:30 horas. Alega también que se contrató a otra persona, a la que se asignaron las funciones de contabilidad, padrón y limpieza que venía desarrollando la querellante. En consecuencia, considera que ha sufrido un trato despectivo y humillante, privándole de la capacidad de desarrollo adecuado de su actividad, de los complementos de productividad, debiendo dar cuenta por escrito de su actuación y todo ello le acarrea depresión, que ha conllevado su baja médica por trastornos psicológicos'.



TERCERO .- En las diligencias instructoras practicadas, la querellante Sra. Natividad se ratificó en los hechos imputados al investigado Sr. Vicente , este negó haber cometido delito alguno en su actuación como alcalde de la localidad leonesa de Benuza. Por su parte María Purificación , secretaria del referido ayuntamiento, ha declarado que 'al incorporarse el nuevo alcalde les convoca a una reunión que ella definiría como cordial en la que dice que espera que cada uno cumpla sus funciones y que quiere que se respete la jornada legalmente estipulada de 37,5 semanales, que Natividad dice que tal vez se planteen problemas de conciliación, pero no se concreta más, después presenta escrito solicitando reducción de jornada y se le concede sin problemas. Reconoce que mantenía una relación muy estrecha con Natividad , pero ésta se trunca porque no efectúa la mediación que parecía pretender Natividad .

No apreció ningún tipo de trato despectivo o humillante hacia Natividad , sino que lo que el recién incorporado alcalde dijo desde el principio es que quería que se cumplieran horarios, horas de apertura, atención al público, etc. Afirma que existían numerosos errores en el padrón municipal que fueron puestos de relieve por el Instituto Nacional de Estadística, que se arrastraban y que no eran corregidos, sino que persistían en el tiempo, siendo subsanados por la trabajadora que sustituía a Natividad durante sus vacaciones, baja por enfermedad, etc, a la que actualmente se han encomendado esas funciones. Afirma también que lo que ella sabe es que si la comunicación entre la querellante y el Alcalde es por escrito es porque así lo solicitó el esposo de Natividad , que acudió en una ocasión al Ayuntamiento. Dice que actualmente hay mucho trabajo por la elaboración del callejero, que era de los años 50 y la implantación de la administración digital, que era de los años 50 y la implantación de la administración digital'.



CUARTO .- Son dos los delitos imputados al investigado, el primero acoso laboral que tipifica el art.

173 del CP y, el segundo, de prevaricación del art. 404 también del CP . 4.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2013 , ' los dos ejes sobre los que pivota la conducta penal objetiva descrita en el art. 173.1 del C. Penal son el infligir a una persona un trato degradante y el causarle con ello un menoscabo grave a su integridad moral. Con respecto al concepto de trato degradante , la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral ' ( SSTEDH de Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978 ; caso Soering , c. Reino Unido de 7 de julio de 1989 ; caso Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992 ; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas. En estos casos se considera que concurre una violación del art. 3 del Convenio Europeo , que dice: ' Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'. El Tribunal Constitucional afirma al respecto que los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE (torturas, tratos inhumanos y tratos degradantes) se caracterizan por la irrogación de ' padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ' ( SSTC 120/1990, de 27 de junio ; 57/1994, de 28 de febrero ; 196/2006, de 3 de julio ; y 34/2008, de 25 de febrero ). Cada tipo de conducta prohibida se distingue por 'la diferente intensidad del sufrimiento causado' en 'una escala gradual cuyo último nivel estaría constituido por la pena o trato degradante' ( SSTC 137/1990, de 19 de julio ; 215/1994, de 14 de julio ; y 34/2008, de 25 de febrero ), para cuya apreciación ha de concurrir 'un umbral mínimo de severidad' (conforme a la SSTEDH caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982 ; y caso Castello-Roberts c. Reino Unido, de 25 de marzo de 1993 ). Tales conductas constituyen un atentado 'frontal y radical' a la dignidad humana, 'bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo' ( STC 181/2004, de 2 de noviembre ). En cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores. La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa 'cosificarlo', circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución como el CP configuran la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así que los arts. 173 y 177 del CP establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos ( SSTS 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 ). De todas formas, no cabe identificar la integridad moral con la dignidad humana ni considerar esta como el bien jurídico que autonomiza el tipo penal del art. 173. Pues, como tiene reiterado la doctrina, la dignidad humana, más que un bien jurídico diferenciado, constituye una síntesis de la totalidad de las dimensiones físicas o espirituales específicas de la persona humana que inspira y fundamenta todos los derechos fundamentales. Por lo tanto, opera como un principio regulativo que funcionaliza a todos y a cada uno de los derechos fundamentales, constituyendo el núcleo o punto de referencia del que fluyen todos ellos.

En cuanto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia de esta Sala acoge el concepto establecido por el TEDH anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral' ( SSTS 1061/2009, de 26-10 ; 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 , entre otras). Por último, como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( SSTS 233/2009, de 3-3 ; 1061/2009, de 26-10 ; y 255/2011, de 6-4 )'.

Pues bien, en el caso concreto no aprecia la Sala la concurrencia de estos requisitos que configuran el referido delito de acoso laboral, pues la modificación de la jornada laboral, ni su reducción, ni la no percepción de emolumentos por la no asistencia a los plenos municipales, al establecerse sólo la presencia de la Secretaria, o por complementos de productividad, han de interpretarse con la voluntad del alcalde querellado de hacer cumplir a los funcionarios municipales la jornada laboral de 35 horas mensuales y por la reducción de la jornada laboral solicitada por la querellada, habiendo contratado el Ayuntamiento a otra persona que actualmente tiene encomendadas esas funciones. No estamos pues en presencia de una conducta de acoso laboral, entendiendo por tal como el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad y con prevalimiento de cualquier relación de superioridad, con actos reiterados hostiles o humillantes y constitutivos de grave acoso, sino ante la voluntad del alcalde del cumplimiento por parte de los funcionarios de la jornada laboral y de las consecuencias derivadas de la reducción de jornada de la ahora apelante. Estos actos no revelan pues enemistad ni deseo de causarle mal, o que esté orientados a degradarla, o a conseguir su sumisión, o a lesionar su dignidad.

Como dice la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 5 de febrero de 2018 'las discusiones o disputas, órdenes inadecuadas o injustas según el simple parecer del que las recibe, simple disparidad de criterios independientemente del acierto intrínseco de los mismos, la mera incompatibilidad de caracteres con superiores, las frustraciones de las perspectivas personal y/o profesional o la simple disminución de expectativas basadas en la autovaloración quedarían prima facie fueran de los actos que integrarían la conducta típica por constituir per se acciones de difícil encaje en el concepto de hostigamiento o acoso doloso que requiere el citado precepto'.

Todo ello, sin perjuicio de las acciones que en vía administrativa o laboral puedan corresponder a la apelante, cuestión ajena al Derecho Penal presidido por el principio de mínima intervención.



QUINTO .- Sobre el delito de prevaricación, según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 ' en esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras). Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger'.

Pues bien, en el escrito de querella de alude a ciertos acuerdos del pleno municipal. Primero sobre su petición de reducción de jornada laboral y renovaciones, después sobre la finalización de esa reducción, su jornada ordinaria y el horario fijado por el Alcalde, así como sobre las funciones a ejercitar después de su reincorporación ordinaria a la jornada laboral, en concreto el cese de las funciones del padrón y contabilidad.

Entendiendo la querellante que se ha contratado a otra persona para realizar esas funciones de forma indebida y que, su actividad, ha quedado relegada a funciones de teléfono y a ser secretaria personal del Alcalde, siendo esas tareas de categoría inferior a las de su cargo y de escasa o nula cualificación.

Así las cosas, la Sala coincide también con la decisión del Juez de Instrucción a la hora de sobreseer las actuaciones por este delito, ya que no consta que esas decisiones revelen una contradicción manifiesta y absoluta con la legalidad, ni que fueran abiertamente opuestas a informes técnicos o que constituyan claras infracciones normativas. Si como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 340/2012 , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación, garantizando el debido respeto en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal, en este caso entendemos que los que pretende la recurrente es someter a criterio de esta Tribunal Penal el control de la actividad de una administración pública que está atribuido a los del orden Contencioso- Administrativo, lo que no es lícito pues no podemos nosotros sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, recordando que esta Jurisdicción Penal, a través del delito de prevaricación, sólo puede sancionar supuestos límite, en los que una actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria, requisitos que no concurren en este caso.

Por lo tanto, vamos a desestimar el recurso de apelación interpuesto, ya que la resolución recurrida se ajusta a lo dispuesto en los arts. 641 y 779.1. 1ª de la LECriminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Natividad , frente al auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 7 de Ponferrada el día 23 de julio de 2018 que acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, confirmando en su totalidad la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas causadas.

Así lo acordaron, mandan y firman los Sres. de la Sala.