Auto Penal Nº 20/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1677/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 20/2020

Fecha del auto: 28/11/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1677/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA (Seción 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CFSC/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1677/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 20/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 28 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 28/2018, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 2096/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Santander, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pio, Sagrario y a Teresa, como autores directos y responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para los dos primeramente citados, y a cada uno de ellos de TRES AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS (5.380 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOCE DÍAS y, a la tercera de los citados a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de una MULTA DE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (1.238 euros) con CINCO DÍAS de arresto sustitutorio en caso de impago, absolviendo a Sagrario y Teresa del delito de pertenencia a grupo criminal del que eran acusadas.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Enrique de los delitos de los que era acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Alberto de los hechos enjuiciados por haberse retirado la Acusación en su contra.

Igualmente se condena a Pio, Sagrario y a Teresa al abono a cada uno de ellos de un noveno de las costas procesales causadas, declarándose de oficio el resto (seis novenos)'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia Pio, Teresa, y Sagrario bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Munar Serrano, formularon recurso de casación y alegaron los siguientes motivos:

i) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación de los arts. 21.6, 368 y 374 del Código Penal, así como por la no aplicación del art. 24 de la CE en lo que respecta al principio de presunción de inocencia (sic).

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 16 del Código Penal.

iii) Error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Díaz

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de sistemática casacional, se van a alterar el orden de los motivos alegados por los recurrentes.

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de ley derivada de la indebida aplicación del art. 21.6, art. 374 y art. 368 del Código Penal, y el art 24 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este motivo resolveremos, a pesar del orden de exposición de los recurrentes en primer lugar la alegación relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para en segundo lugar resolver la alegación sobre inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

A) En relación a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia sostienen los recurrentes que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad que avale su autoría respecto del delito contra la salud pública por el que han resultado condenados.

Añaden que han trascurrido 4 años y medio desde que se produjeron las primeras detenciones hasta la celebración del juicio oral, todo ello sin causa justificada, por lo que se debería haber apreciado por el Tribunal de instancia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

También hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras y con mención de otras).

C) Recogen los Hechos Probados que 'por persona o personas cuya identidad real se desconoce, se acordó en los primeros meses del año 2014 efectuar la importación a España de un paquete conteniendo cocaína procedente de la República Dominicana. Con tal fin se remitió en fecha 9 de mayo de dicho año sobre las 3,01 horas un mensaje conteniendo la referencia del mismo con indicación del número de envío NUM000 y fotografía de la carta de porte a la terminal de Blackberry número de PIN NUM001 de la que es usuario Pio, empleado de una Compañía Aérea en el aeropuerto de Santander y con el que ya se habían mantenido anteriormente conversaciones a través de su teléfono número NUM002, con el fin de facilitar la distribución de dicha droga en Santander. Como resultado de un análisis de riesgo efectuado el día 12 de mayo de 2014 por componentes de la Unidad de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, se detectó en el referenciado paquete, número NUM003 procedente de República Dominicana y, en el que figuraba como remitente un tal Avelino y, como destinatario Benedicto, con domicilio en la CALLE000 portal NUM004, NUM004 NUM005 de Santander, se detectó que su contenido, tras aplicarle el reactivo Narcotest era positivo a la cocaína, lo que determinó que se solicitase autorización judicial para la entrega vigilada del referido envío, siendo autorizada la misma mediante auto de 14 de mayo de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción N° 7 de Madrid en funciones de guardia. La persona a la que se hacía figurar como destinatario del paquete Benedicto, desconocía cualquier circunstancia relativa a este envío, habiendo perdido días antes su DNI.

El día 19 de mayo de 2014, una vez llegó el paquete al lugar donde debía materializarse su entrega, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio que se había hecho figurar, sito en el n° NUM004 de la CALLE000 de Santander, NUM004 NUM005, participando en él funcionarios de Vigilancia Aduanera n° NUM006 y NUM007 y funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, de entre los que, el agente n° NUM008, debidamente uniformado con el traje distintivo de la empresa de reparto UPS procedió a realizar una serie de diligencias encaminadas a ultimar la entrega. Al llegar a la altura del portal del domicilio indicado como destino, se le aproximaron un hombre y una mujer, que se hallan en situación procesal de rebeldía, y no han sido enjuiciados, procediendo la mujer a exhibirle el DNI original del destinatario del paquete, pretendiendo que le fuese entregado a ella, a lo que se negó el agente, con la indicación de que la entrega debía hacerla en el domicilio indicado como de recepción en el envío, acompañándole la mujer y procediendo el funcionario caracterizado de repartidor a llamar al timbre del piso NUM004 NUM005 del inmueble, abriéndole la puerta y recibiéndole su moradora Sagrario, procediendo en la entrada del piso la mujer que se encuentra en situación procesal de rebeldía a firmar el albarán de entrega, recepcionándose por ambas el paquete, momento en el que por los funcionarios entraron en el domicilio junto con la Letrada de la Admón. De Justicia, procediéndose a la detención de ambas mujeres y a la realización de un registro de la vivienda, autorizado por Auto del Juzgado de Instrucción n°2 de Santander de la misma fecha. En el dormitorio utilizado por Sagrario fueron intervenidos diversas hojas con anotaciones manuscritas de personas y sumas de dinero que sometidas a estudio grafológico resultaron haber sido realizadas por Sagrario. Asimismo, se encontraron en su habitación ocho billetes de 50 euros provenientes del tráfico de sustancias estupefacientes y una pequeña bolsa con una sustancia no sujeta a fiscalización.

Procediéndose con arreglo a las formalidades legales a la apertura del paquete y, entre otros efectos se halló dentro del mismo un total de 93,48 gramos de cocaína que analizada por el Área de Sanidad de la Delegación de Cantabria, arrojó una pureza de 80,7 %, lo que resulta ser 75,43 gramos puros.

El valor de esta droga en el mercado ilícito según los precios promediados de la OCNE en el año 2014 ascendería a 5.380 euros.

En fecha 19 de mayo, se procedió por los funcionarios de policía acompañados por la Letrada de la Administración de justicia, a realizar la entrada y registro, acordada por auto judicial de la misma fecha dictado por el Juez de Instrucción n°2 de Santander, en la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM009 de Maliaño portal NUM009, piso NUM010 que constituía el domicilio de las personas que se hallan en situación procesal de rebeldía y que compartían con Teresa. En la habitación ocupada por esta señora, fueron intervenidas cuatro hojas con anotaciones y dentro del armario un paquete de celofán conteniendo cocaína, una bolsa de plástico con auto cierre con cocaína, dos pequeñas cantidades de la misma sustancia envueltas en plástico con el texto 'rocosa', dos papelinas de cocaína, dos recortes circulares de plástico y una báscula de precisión; localizándose igualmente en la cocina de la casa una bolsa de plástico con recortes circulares. Debidamente analizada la sustancia intervenida, resulto ser 4,1 gramos de cocaína con una pureza del 74,8%, 0,9 gramos de cocaína con una pureza del 38,9% y 16,74 gramos con una pureza del 11,2% y 25,96 gramos con una sustancia no sometida a fiscalización, resultando un total de 5,29 gramos de cocaína pura. El valor de esta droga en el mercado ilícito según los precios promediados de la OCNE en el año 2014 ascendería a 1.238 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente contenida en la Lista I del Convenio Único de 1961 sobre Estupefacientes.

Con fecha 18 de julio de 2014 se procedió a la detención de Pio, procediéndose acto seguido previa autorización judicial al efecto al registro de su domicilio sito en la CALLE002, n° NUM011, NUM012, localizándose un ordenador HP que no consta que sea proveniente del tráfico de drogas.

No consta que Jose Enrique, quien había sido pareja de Teresa y padre de su hijo, residiera en el momento de los hechos en el domicilio de la CALLE001 de Maliaño, ni que tuviera relación ni disponibilidad ni de la droga ni de los efectos intervenidos en la habitación ocupada por Teresa'.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, por último, que el Tribunal de instancia, la valoró de forma racional lo que le permitió concluir que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma prevenida en el relato de hechos probados de la sentencia.

En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente la siguiente prueba de cargo:

La Sala de instancia parte del hecho de que no fue objeto de discusión que desde el extranjero se remitió un sobre-paquete sospechoso de contener sustancia estupefaciente, por lo que fue intervenido por la Policía acordándose por auto de fecha 14 de mayo de 2014, su entrega vigilada. Tampoco fue discutido en el plenario que el destinatario del paquete era una persona ajena al procedimiento, y que el domicilio de destino era el sito en la CALLE000 núm. NUM004 piso NUM004 NUM005 de Santander, morada y domicilio habitual de Sagrario.

Tampoco fue discutido que el paquete contenía cocaína con un peso de 93,48 gramos con una pureza del 80,7%, tal y como lo acreditó el análisis de la sustancia, que no fue impugnado (folio 373 y siguientes de las actuaciones).

La Sala de instancia consideró la autoría de Pio, valorando los datos, voz, IPS y datos asociados a su BlackBerry, donde este acusado recibió una fotografía de la carta de porte del citado paquete, con indicación del número de envío y datos del remitente, del destinatario y del domicilio de entrega. El órgano a quo señaló como principal prueba de cargo contra el mismo, las conversaciones mantenidas con su teléfono que fueron oídas en el acto del juicio e incorporadas a la causa. De las mismas se deduce que se dedicaba a labores de distribución de drogas. Estas conversaciones fueron consideradas por la Sala como muy explícitas y no dejaban duda alguna acerca de la involucración de este acusado en lo que se iba a ejecutar y el papel que éste desarrollaba. Frente a este convencimiento, la Sala consideró que la versión del acusado no era creíble, además de, no otorgar ninguna explicación acerca de la conversación en la que le fue enviada una fotografía del resguardo del envío del paquete donde se encontraba la droga.

Respecto de la autoría de Sagrario, la Sala valora que su domicilio era el indicado como el de destino del envío, encontrándose perfectamente identificado como tal. También valoró que cuando se llevó a cabo la entrega vigilada, y se llamó a la puerta, ésta acusada se apresuró a abrirla, procediendo junto con otra mujer a recepcionar el paquete. Así lo reflejó la declaración del Agente de Policía Nacional nº NUM008 que fue quien caracterizado como repartidor de la Agencia de transportes efectuó la entrega y quien indicó que la actitud de Sagrario fue la propia de alguien que está esperando la recepción de un envío, sin exteriorizar sorpresa de ningún tipo.

El órgano a quo señaló que las anotaciones manuscritas localizadas en su dormitorio fueron elaboradas por ella, tal y como también resultó del informe pericial obrante a los folios 795 y siguientes. Estas anotaciones según la Sala son las propias de quien lleva un registro contable de operaciones de tráfico y evidencian su dedicación a dicha actividad, careciendo de credibilidad sus explicaciones acerca de las mismas. A ello se añade el descubrimiento de 8 billetes de 50 euros cuya procedencia no resultó en ningún caso acreditada.

Por último, en relación de la participación de Teresa, la Sala valoró el hallazgo en su dormitorio, tras el registro efectuado en el mismo realizado el día 19 de mayo de 2014, de diversas cantidades de cocaína repartidas en pequeñas bolsas y en papelinas, sumando una cantidad total de 5,29 gramos de cocaína pura. Además, también fueron encontradas una báscula de precisión y una bolsa de plástico con recortes de forma redondeada para la confección de papelinas (folios 324 y 325 de la causa). La Sala llegó a la conclusión de que se trataba de útiles propios, de los que disponen las personas que se dedican a la fabricación de dosis de droga para su ulterior venta a terceros, lo que unido a que no es consumidora de cocaína permitió declarar suficientemente acreditado que participaba en operaciones de distribución de dicha sustancia.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio en contra de los recurrentes; y, por último, que fue valorada de forma racional por la Sala a quolo que le permitió concluir que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma prevenida en el relato de hechos probados de la sentencia y, en particular, que la sustancia que recibieron, así como la que se encontraba dentro del domicilio, la pensaban distribuir entre terceros consumidores, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues, hemos dicho, que 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS 33/2016, de 19 de enero).

D) En relación a la alegación relativa a la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

No tienen razón los recurrentes por cuanto en el caso concreto no concurren los requisitos cumulativos exigidos por la jurisprudencia a fin apreciar la existencia de las dilaciones denunciadas (indebida; extraordinaria; acaecida en el procedimiento; no atribuible al imputado; y que no guarde proporción con la complejidad del litigio).

En efecto la decisión de la Sala de no aplicar la circunstancia atenuante ha de ser ratificada en esta instancia, ya que como razona la sentencia recurrida, la duración de cuatro años y medio en la tramitación del procedimiento, no puede considerarse un tiempo desmesurado, atendiendo a la naturaleza de los hechos, la pluralidad de investigados, y la necesidad de esperar la elaboración de informes periciales imprescindible para la instrucción de la causa.

En definitiva, aun cuan existieran ciertas dilaciones en la tramitación de la causa, las mismas, consideradas de forma global, no pueden ser consideradas como extraordinarias al efecto de aplicar la atenuante pretendida.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Los recurrentes en el tercer motivo, que no se formula al amparo de precepto alguno, pone en cuestión la valoración realizada por el órgano a quo sobre determinados documentos que obran en las actuaciones.

A) Sostienen que la Audiencia Provincial se equivoca en la valoración de todos los documentos que obran en las actuaciones, los cuales no han sido contradichos por otros elementos de prueba.

Señalan además de manera concreta como documentos los siguientes:

Respecto a Sagrario, el albarán de entrega del paquete nº NUM013, las anotaciones manuscritas encontradas en su domicilio (Folios 339 y ss. de la causa), y la documentación que su anterior Letrada aportó como cuestión previa en el plenario.

Respecto a Teresa, las anotaciones manuscritas halladas en su domicilio (Folios 346 y ss. de la causa).

Respecto a Pio, las fotografías que recibió en su BlackBerry (Folios 596 y 598 de la causa)

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

C) Tampoco en este caso tienen razón los recurrentes.

En primer lugar, porque se refieren a un conjunto heterogéneo de documentos que carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales porque, en todo caso, carecen de literosuficiencia, ya que, ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia y, por tanto, carecen de aptitud bastante para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio.

En realidad, la exposición del presente motivo (con invocación de la práctica totalidad de la documental obrante en las actuaciones) evidencia que los recurrentes se ha servido de este cauce casacional para solicitar una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado. Además, dicha prueba ya ha sido analizada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución al que expresamente nos remitimos.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Los recurrentes alegan en el segundo motivo de su recurso infracción de ley por indebida aplicación del art. 16 del Código Penal en base a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim.

A) Sostienen que para el caso de que se apreciase la existencia de delito contra la salud pública, este se debería considerar cometido en grado de tentativa.

B) El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

Por otra parte, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

C) Tal y como hemos expuesto, cuando se trata de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada, como el supuesto que nos ocupa), es doctrina consolidada que, si los acusados hubieran participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurasen como destinatarios de la misma, debe considerárselos autores de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida ( SSTS 256/2017, de 6 de abril, y 523/2017, de 7 de julio).

En el presente caso, los recurrentes, según el factum de la sentencia recurrida han cometido un delito consumado contra la salud pública.

Pio y Sagrario, eran los receptores de la cocaína incautada, habiéndose concertado para este fin. En cuanto a Teresa estaba en posesión de droga con la finalidad de su distribución a terceros.

Es por ello que, en esta instancia, debe ratificarse la subsunción jurídica de los hechos que realiza la Sala de instancia de considerar los hechos como constitutivos de un delito consumado contra la salud pública.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.