Auto Penal Nº 200/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN DE JURADO NÚM. 22/2016 (cuestiones previas)
Procedimiento Tribunal de Jurado núm. 22/16 - Audiencia Provincial de Girona (Oficina del Jurado)
Causa del Jurado núm. 2/2014 - Juzgado de Instrucción núm. 4 de Figueres
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús María Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Ilmo. Sr. D. José Carlos Iglesias Martín
Dictan el siguiente
A U T O nº 200
En Barcelona, a 11 de octubre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por un auto de 5 abril 2016, el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Girona dictado en el Procedimiento de las referencias consignadas en el encabezamiento estimó la cuestión previa presentada por la defensa de la acusada Da. Enriqueta , consistente en impugnar dos concretos medios de prueba propuestos por el Fiscal para el juicio, en concreto, el informe pericial emitido sobre el volcado del contenido hallado en el Teléfono móvil Iphone 4 (A1332) con IMEI NUM000 y nº de serie NUM001 , tarjeta SIM ICC NUM002 de la compañía VODAFONE, cuya nulidad insta que sea declarada por haberse producido el acceso sin autorización judicial; y después insta también la nulidad del llamamiento como testigo de Carlos Alberto , al haber llegado al conocimiento de su identidad y su relación con los hechos a partir de la información obtenida en los datos obtenidos ilegítimamente dentro del teléfono móvil antes reseñado.



SEGUNDO.- Contra la indicada resolución han recurrido en apelación tanto el MINISTERIO FISCAL como la parte personada en los autos como acusación particular, en interés de Alberto , recursos que se ha sustanciado en esta Sala conforme a los preceptos legales correspondientes, quedando finalmente el recurso visto para su resolución, previa la oportuna deliberación por parte del Tribunal.

Ha sido ponente el presidente de esta Sala Excmo. Sr. D. Jesús María Barrientos Pacho, que expresa el parecer unánime del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos expuesto, el auto recurrido trae causa de la acogida dispensada por el Magistrado Presidente del juicio de Jurado arriba identificado, para la cuestión previa suscitada ante él por la defensa de la acusada Da. Enriqueta , que buscaba anular, por acceso ilícito a la fuente de prueba que lo justifica, el informe pericial emitido sobre el volcado del contenido hallado en el Teléfono móvil Iphone 4 (A1332) con IMEI NUM000 y nº de serie NUM001 , tarjeta SIM ICC NUM002 de la compañía VODAFONE; y después, por invocada como necesaria conexión de antijuridicidad, instaba también la nulidad del testimonio que haya podido emitir, o pueda ofrecer de futuro, de Carlos Alberto , también propuesto por el Fiscal para el juicio, al haber llegado al conocimiento de su identidad y su relación con los hechos a partir de la información obtenida en los datos extraídos ilegítimamente dentro del teléfono móvil antes reseñado; y estimó las cuestiones previas así planteadas contra el criterio del Fiscal que ha sostenido siempre que se daban razones de urgencia en el acceso que autorizaban a los agentes policiales al volcado de datos almacenados dentro del dispositivo móvil, para ulterior rendición de cuentas y dictado del auto judicial autorizante.

No se hace cuestión sobre la admisibilidad del recurso, a pesar de que se interpone contra una decisión judicial encaminada a rechazar medios de prueba propuestos por las partes para el juicio, sobre el argumento de que la decisión del Magistrado Presidente se ha tomado no desde valoraciones relacionadas con su pertinencia o utilidad de los medios probatorios rechazados, sino sobre su ilicitud, supuesto éste que reiteradamente hemos dicho que debe ser examinado y quedar despejado en esta fase previa y con anterioridad al contacto que los jurados hayan de tomar con las pruebas propuestas por las partes, por tanto, una vez despejada toda duda de ilicitud en su acceso al proceso.



SEGUNDO.- La prohibición de valoración de la prueba ilícita, a la que se ha accedido en vulneración de alguno de los derechos fundamentales, se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía, también constitucional, que reconoce la presunción de inocencia como regla del juicio enunciada en el art. 11.1 LOPJ cuando dispone que ' no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

El auto recurrido afirma la ilicitud y prohíbe la valoración del acceso policial al contenido del teléfono móvil hallado durante la diligencia judicial de levantamiento del cadáver y recogido a su lado, desde la afirmación de que el acceso y examen de la agenda y a la información almacenada en el dispositivo electrónico del aparato de telefonía móvil, entre ellos una conversación mantenida a través de la aplicación WhatsApp con el teléfono NUM003 registrado en la memoria como Carlos Alberto , a cuyo conocimiento habría accedido la fuerza policial de MMEE en día y hora anterior a la petición y obtención del auto judicial autorizante del volcado y análisis del contenido del teléfono móvil reseñado; disponiendo la proyección de los efectos contaminantes sobre la testifical propuesta para el juicio en la persona del referido Carlos Alberto , como derivada de la que se dice ilícitamente obtenida y sin identificar ruptura de la cadena antijurídica.



TERCERO.- Desatiende el Presidente firmante del auto recurrido la invocación tanto de la acusación particular como del Fiscal recurrentes cuando aluden al escenario en que es recogido el teléfono móvil que se dice accedido ilegítimamente por la fuerza policial, al costado de unos restos cadavéricos parcialmente calcinados; y rechaza su pretensión en la que se vería legitimada la ingerencia policial en la información almacenada en el terminal telefónico así recogido a partir del interés superior de la investigación de un delito de la gravedad aparente de que se acababa de descubrir, un homicidio o un asesinato. Tampoco se contiene en el argumentario desde el que se llega a la ilicitud del acceso ninguna consideración discriminatoria entre los derechos tutelados en el artículo 18.3 -inviolabilidad de las comunicaciones- y 18.1 -intimidad personal- de la CE; tampoco a la sustancial diferencia que debe radicarse entre las conductas prohibidas de interceptación de una comunicación entre dos personas durante su desarrollo, es decir, mientras dura el curso comunicador, y el acceso al contenido comunicado una vez se ha dado por concluida la comunicación cuando ésta, por haberse perpetuado en forma escrita, permanece almacenada en cualquier tipo de soporte; supuesto este último que en el curso de las comunicaciones telemáticas o producidas a través de canales de comunicación como la aplicación WhatsApp, plantea a su vez la necesidad de seguir un distinto tratamiento en función de que los mensajes o comunicaciones emitidas aparezcan almacenadas sin haber sido abiertas y leídas por su destinatario o consten ya como leídos por éste y almacenado su contenido en los archivos indicados.

Se apoya la decisión anulatoria, en exclusiva, en la doctrina sentada en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 115/2013, de 9 de mayo, en que se fija doctrina sobre los contenidos almacenados en teléfonos móviles y respectivamente amparados por el derecho a la intimidad personal -modulable- y a la inviolabilidad de las comunicaciones -exigido siempre de autorización judicial-; siendo así que, proyectando aquella doctrina sobre los hechos que se someten a examen ahora, se identifican elementos disimilares que impiden su proyección mimética, por la elemental razón de que estamos aquí ante el acceso a un teléfono móvil de titularidad aparente de un muerto, y ante datos o información que, como expondremos seguidamente, deben responder al tratamiento jurisprudencialmente seguido para los hallazgos inevitables, por tanto susceptibles de validación posterior a su descubrimiento.



CUARTO.- En el caso actual, y en referencia a las condiciones y circunstancias del primer acceso policial a los contenidos y datos almacenados en el interior del teléfono móvil recogido al lado de los restos cadavéricos del difunto Fausto , tan siquiera nos es preciso entrar en el segundo de los análisis, pues las circunstancias en que resultó recogido el teléfono móvil de referencia nos permite afirmar que el primer acceso policial a los datos y contenidos, incluidos aquellos que pudieran evidenciar un proceso comunicativo pasado, no podía suponer ingerencia ilegítima en los derechos a la intimidad o al secreto de las comunicaciones amparados en el artículo 18.1 y 3 de la CE, por la elemental razón de tratarse, al menos de forma aparente, de un objeto perteneciente al finado, cuyo cadáver acababa de ser descubierto en lugar próximo inmediato al de su recogida; de tal forma que la muerte inequívoca de su aparente titular había de suponer naturalmente -al menos para los encargados de la investigación y en una valoración ex ante de las condiciones del teléfono móvil- la extinción de cualquier derecho del rango y categoría de los tutelados en el art. 18.1 y 3 CE que se pretende comprometidos aquí.

Por tanto, aquel primer acceso a los datos del móvil y el conocimiento que hubiere alcanzado el grupo policial encargado de la investigación de las circunstancias de la muerte de Fausto tenía la cobertura normativa que le proporciona el artículo 282 LECrim. y la misma Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su art. 11.1g/, en que se incluyen entre sus funciones la de ' investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes'.

Debe darse singular relevancia al hecho de que la recogida del teléfono móvil del lugar de su hallazgo, según se expone en las alegaciones del Fiscal y no se contraviene en los razonamientos del auto recurrido, tuvo lugar en el seno de una diligencia judicial de levantamiento del cadáver, por tanto cuando esa investigación ya consta judicializada y las circunstancias de su hallazgo estaban integradas ya al proceso mismo, sin que judicialmente se hubiere estimado oportuna o necesaria la autorización judicial para el acceso, habrá de entenderse que por razones relacionadas con la inicial ausencia de valores constitucionales a tutelar, dado la defunción de quien aparentaba ser su titular. Como también deberá partirse de las circunstancias temporales de su hallazgo, se dice que a altas horas de la madrugada, de forma que parece razonable las razones de urgencia en el acceso, por si a través de los datos conservados en el dispositivo móvil pudiera llegar a descubrirse algún elemento relevante sobre las circunstancias de la muerte, incluido el descubrimiento de la persona o personas responsables.



QUINTO.- Es evidente que estando amparado ese primer acceso, y la indagación en los contenidos almacenados en el teléfono móvil, en el marco habilitante referido, la constatación policial habida ulteriormente, en el curso y como resultado de ese primer y lícito acceso, de la correspondencia de la titularidad del teléfono móvil a persona tercera distinta del finado, les imponía categóricamente a esos mismos agentes la paralización de toda actividad de acceso a datos, archivos o mensajes que pudieren constatar como conservados en la memoria del dispositivo, requiriendo a partir de ese momento de una autorización judicial explícita que autorizase el acceso y extracción de los contenidos almacenados en el dispositivo móvil, como así efectivamente consta que procedió la fuerza policial actuante cuando recabó y obtuvo el auto de 19 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción de Figueres, que autorizó la extracción y el análisis de la información completa almacenada en el Iphone 4 recogido como indicio 4 de los aportados por la fuerza policial.

Por tanto, carecemos de elementos suficientes para afirmar la ilicitud del primer acceso policial a los datos y otros contenidos conservados en la memoria del teléfono móvil litigioso, y por tanto también de que el acceso y extracción que se dice ocurrida entre las 20:32:03 y las 22:16:57 horas del día 18 de marzo de 2014, es decir, anterior al autor judicial autorizante, no respondiese a ese primer acceso lícito, producido sobre teléfono todavía de aparente titularidad del finado, pues la información obtenida como consecuencia de un acceso ocurrido en ese marco debe tener el tratamiento que doctrinal y jurisprudencialmente se viene dando a los hallazgos inevitables, de utilización válida como medio probatorio siempre que se haya accedido al mismo en el entorno de una actuación lícita y una vez descubierto se haya acudido a los presupuestos formales requeridos para su obtención lícita, en este caso, la puesta en conocimiento y a disposición judicial y la validación judicial del hallazgo mediante resolución judicial fundada, como ha ocurrido en el caso actual.



SEXTO.- Si el hallazgo casual o inevitable es admitido - p.e. en la STC 173/2011, 7 de noviembre y también en la STS 786/2015 de 04 de diciembre - para legitimar el acceso a archivos guardados en un dispositivo informáticos de almacenamiento masivo de datos, incluidos mensajes de correo electrónico, en supuestos de autorización previa del titular para el acceso a los archivos de quienes descubrieron los archivos que se pretendían protegidos por la reserva de la intimidad y el secreto de las comunicaciones, seguido que fue de un ulterior acceso policial de constatación, anterior a la solicitud del auto judicial autorizante del volcado íntegro y análisis de contenidos, es patente que cuando el titular del soporte -teléfono móvil- en que se puede contener información relevante para una investigación, consta fallecido en circunstancias violentas, el acceso a la información allí almacenada debe de tener un tratamiento, cuando menos, análogo al acceso consentido, por más que aquí partimos de su innecesariedad por ausencia de derechos a tutelar.

A cuestión y escenario distinto deberíamos responder si del atestado policial pudiera extraerse la afirmación de una actuación policial en la que, conocedores los agentes policiales de la verdadera titularidad del teléfono móvil -distinta de la del fallecido en las circunstancias dichas-, no obstante ello, hubieren producido efectivamente ese acceso a datos o mensajes almacenados en el dispositivo, supuesto en el que no podríamos estar sino en escenario de acceso ilegítimo con las consecuencias advertidas ya en el auto recurrido. Sin embargo, de lo aportado a las actuaciones ante el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado no se desprende ni se puede anticipar ese marco de actuación policial, de forma que estaremos en el caso de acoger los recursos del Fiscal y de la acusación particular personada, para dejar sin efecto la nulidad allí declarada tanto del informe pericial emitido sobre el contenido hallado en el Teléfono móvil Iphone 4 (A1332) con IMEI NUM000 y nº de serie NUM001 , tarjeta SIM ICC NUM002 de la compañía VODAFONE, así como también del testimonio prestado o que pueda prestar Carlos Alberto .

Esta razón que impide ahora una afirmación tajante del acceso ilegítimo podría no obstante verse variada en el curso del juicio oral, una vez interrogados los agentes que llevaron a cabo tales diligencias, por si interesase a las partes profundizar en las circunstancias temporales y de conocimiento en que se produjeron los diferentes accesos y extracción de los archivos y otros contenidos almacenados en el teléfono móvil recogido en las circunstancias analizadas; de tal forma que se mantiene indemne la facultad del Magistrado Presidente para, a la luz de la información que arrojen las pruebas del juicio, poder examinar nuevamente la licitud o ilicitud de tales accesos y, en su caso, de expulsar total o parcialmente del elenco probatorio aquellos medios a los que se pudiere haber llegado con vulneración de los derechos constitucionales cuestionados.

SÉPTIMO.- Procederá declarar de oficio las correspondientes costas procesales.

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA E CATALUNYA ha decidido: 1. ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la acusación particular ejercitada en interés de Alberto , contra el Auto dictado en fecha 5 de abril de 2016 por el Ilm. Sr.

Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Girona, que estimó las cuestiones previas planteadas por la acusada Da. Enriqueta , en el Procedimiento de dicho Tribunal de las referencias consignadas en el encabezamiento.

2.REVOCAMOS y dejamos sin efecto el referido auto y, consecuentemente, también la nulidad que en el mismo se declara del informe pericial emitido sobre el volcado del contenido hallado en el Teléfono móvil Iphone 4 (A1332) con IMEI NUM000 y nº de serie NUM001 , tarjeta SIM ICC NUM002 de la compañía VODAFONE, así como de la testifical de Carlos Alberto .

3.- DESESTIMAMOS las cuestiones previas que ante el Magistrado Presidente había planteado la defensa de la acusada Da. Enriqueta Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las representaciones de todas las partes comparecidas en el presente Rollo, con la advertencia de que contra el mismo no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de las actuaciones originales, a los efectos que procedan.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al inicio, de lo que doy fe.