Auto Penal Nº 200/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 483/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
AUTO: 00200/2018
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26036 41 2 2016 0000732
RT APELACION AUTOS 0000483 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Luis Miguel , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ,
Abogado/a: D/Dª ,
Recurrido: NAYCAR SHOES SL MERCANTIL
Procurador/a: D/Dª MARIO SUBIRAN ESPINOSA
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 200/2018
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Magistrados
MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
RICARDO MORENO GARCIA
MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
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En LOGROÑO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra (La Rioja), en las Diligencias Previas 155/2016 en el mismo registradas al nº 155/2016, se dictó auto de fecha 6-09- 2017 en cuya parte dispositiva se establece: ACUERDO: DESESTIMAR el recurso de reforma interpuesto por el procurador D. Isidro del Pino Martínez, en nombre y representación del investigado Luis Miguel , contra el auto de 30 de mayo de 2017, manteniéndolo en todos sus extremos.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de D. Luis Miguel recurso de apelación; se dió traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran hacer sus alegaciones.

La representación procesal de NAYCAR SHOES, S.L se opone al recurso de apelación interpuesto.

El Ministerio Fiscal no se opone a la estimación del recurso en base a los argumentos ya dados en su anterior escrito de fecha 13 de julio de 2017 que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2017, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el investigado, D. Luis Miguel , el auto por el que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra (La Rioja) acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, por la comisión de un presunto delito de apropiación indebida de que estima el recurrente resulta como posible autor. Recurrido dicho auto en reforma , este recurso fue desestimado por auto (folio 175 a 178) en el que se estima haber sido el recurso de reforma interpuesto una vez transcurrido el plazo de tres días al efecto prevenido en el artículo 211 de la Ley Procesal Penal , señalando que el cómputo de dicho plazo ha de realizarse desde la notificación a los procuradores; sin embargo, al recurrir en apelación alega el investigado que ha de computarse dicho plazo desde la notificación personal realizada al investigado, (que se produjo en fecha 21 de junio de 2017, según consta al folio 159 de las actuaciones).

El recurso de reforma consta presentado en el Juzgado de Calahorra el día 26 de junio de 2017 (folio 164) pues lo que, de computarse desde la fecha de la notificación personal al investigado, apelante estaría presentado en plazo. Sin embargo, como expresa (la STS nº 80/2014, de 11 de febrero , es 'doctrina de esta Sala, en relación a la notificación del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado....que esa decisión no se encuentra entre aquellas que exigen inexorable notificación personal ( art.

160 de la Lecrim ), habiéndose considerado correcta la notificación al abogado que conforme se dispone el artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene habilitación legal para la representación de su defendido, doctrina que con mayor razón es aplicable al supuesto que examinamos en el que se notificó dicho auto a su procurador....' Y, siendo que, como indica la STS nº 1135/2009, de 20 de noviembre , 'el recurso era formulable desde y por razón de la notificación que se efectuó a la letrada que defendía al ahora recurrente...sin que la decisión de transformación de las diligencias previas se encuentre entre aquellas que exigen inexorable notificación personal ( art. 160 de la LECrim )'. Ahora bien, en el caso que se somete a la consideración de la Sala, habiendo sido admitido el recurso de apelación que es objeto de la presente, conforme consta al folio 185 del testimonio remitido a la Sala, ninguna virtualidad reviste el computo del plazo para la interposición del recurso de reforma, más cuando ninguna petición al respecto se contiene en el suplico del escrito de formulación del recurso de apelación.



SEGUNDO .- Pretende el recurrente que la prueba testifical de D. Baldomero propuesta por el denunciante nunca debió admitirse por haberse acordado por auto de fecha 18 de enero de 2017, ocho meses y dieciséis días después de abrirse la instrucción.

No puede aceptarse tal alegación. La señalada testifical se acuerda por auto de 18 de enero de 2017, que revoca el auto de 13 de octubre de 2016 que acordó el sobreseimiento provisional de la causa, y, por tanto permaneció interrumpido el plazo máximo de instrucción establecido en el artículo 324 de la Ley Procesal Penal desde la fecha 13 de octubre de 2016 hasta el día 18 de enero de 2017 ( artículo 324-3 -b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Siendo el auto de incoación de las diligencias previas de fecha 24 de mayo de 2016 (folios 29 y 30 del testimonio), hasta la fecha 13 de octubre de 2016, transcurrieron cuatro meses y dieciocho días, y a la fecha 18 de enero de 2017, ese era el tiempo transcurrido, acordándose la testifical a los cuatro meses y diecinueve días de iniciada la instrucción, por tanto, dentro del plazo de seis meses que, como máximo para la práctica de las diligencias de instrucción, establece el apartado 1 del artículo 324 de la Ley Penal Adjetiva ; es más la solicitud por medio de recurso de reforma se efectuó el día 27 de octubre de 2016 (folio 85 a 89 del testimonio).



TERCERO .- Con fecha 22 de febrero de 2017 (folios 113 y 114) el investigado solicita la declaración testifical de Dª Violeta , 'en su condición de empleada de la mercantil Calzados Inisa S.L., al objeto de que pueda declarar sobre todas las cuestiones vinculadas con la actividad desarrollada por dicha empresa.

También el Ministerio Fiscal, solicita, en fecha 27 de febrero de 2017 (folios 115 y 116) 'se proceda a realizar informe pericial de cuantificación de los troqueles denunciados a efectos de valorar el procedimiento aplicable'.

No es hasta la fecha 30 de mayo de 2017 que , al dictar auto de continuación de por los trámites del procedimiento abreviado (folios 119 y 120), el Juzgado resuelve sobre tales solicitudes , considerando que ' se ha superado el plazo máximo para la instrucción de las diligencias , sin que se haya solicitado la prórroga del plazo legal' y que 'en consecuencia , no es posible acordar más diligencias , entendiendo por otra parte que las ya practicadas son suficientes para acreditar indicios de criminalidad y para el dictado del presente auto de continuación de las diligencias por los cauces del procedimiento abreviado'.

Pues bien la solicitud de testifical por el investigado se produce a los cinco meses y veinticuatro días y la de pericial formulada por el Ministerio Fiscal a los cinco meses y veintinueve días, por tanto, antes de transcurrido el plazo de seis meses, si bien es cierto que la resolución que rechaza la práctica de diligencias es posterior al vencimiento del plazo de seis meses.

Como indica el auto nº 665/2017, de 25 de julio, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia ' sobre las consecuencias de la realización de diligencias fuera de los plazos que la LECr establece, la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2015, de 13 de noviembre sostiene que '(....) El art. 324 LECrim no se pronuncia expresamente sobre las consecuencias de la realización de diligencias de instrucción fuera de los plazos que establece . El apartado séptimo dispone que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

Pese a su oscura redacción, una interpretación lógica lleva a mantener necesariamente que si se han acordado diligencias de investigación dentro de plazo, cabrá incorporar sus resultados a la causa aún ya agotado el mismo. Esta previsión habrá de entenderse referida a cualquier diligencia de instrucción, incluyéndose, por tanto, las testificales acordadas dentro de plazo que se lleven a cabo una vez expirado el mismo.

Las diligencias que sean acordadas fuera de plazo no deben asimilarse en su tratamiento a la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas violentando derechos y libertades fundamentales (vid. SSTS nº 53/2011, de 10 de febrero y 999/2004, de 19 de septiembre ). Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas (--)'.

También el auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, nº 325/2017, de 5 de octubre , admite la práctica de prueba que ha sido acordada después de expirado el plazo de instrucción y que se funda en la valoración de que el plazo es una garantía legal y no constitucional y señala '

TERCERO.- El precepto que centra la controversia aquí planteada, art. 324 LECr ., sí contempla expresamente, en su apartado 7 , que ' las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos ', pero omite cualquier referencia a las acordadas y practicadas tras haber finalizado tales plazos . Apuntar que, por el contrario, el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, si preveía expresamente, en el apartado 3 del art. 483 , que carecerían de validez las diligencias ordenadas o realizadas por el fiscal más allá del plazo máximo de duración de la investigación.

El Ministerio Fiscal recurrente arguye que la providencia cuestionada es nula de pleno derecho y consiguientemente la de las diligencias practicadas en virtud de la misma, para lo cual invoca el art. 238.3 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , -en adelante LOPJ-.

El art. 238 LOPJ , prevé la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, en su apartado 3º, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión . Y en el apartado 6º, en los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Con claridad se advierte que no es de aplicación este apartado 6º, ante el silencio del art. 324 LECr ., acerca del extremo aquí debatido. Y en cuanto al apartado 3º, lo cierto es que la omisión señalada en la nueva redacción de tal precepto, tampoco avala la posición del Ministerio Público, pues la misma LOPJ , en su art.

242 , determina que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo . Cabe recordar la reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS 76/2017 y 201/2017 ), según la cual, el art. 242 LOPJ , recoge el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales. Y esa es, precisamente la tesis mantenida en la Circular de la Fiscalía General del Estado, de 13 de noviembre de 2015, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción, cuya finalidad textualmente expuesta es 'proporcionar pautas para aquellos aspectos de la regulación procesal que pueden generar dudas'.

Y en relación a las diligencias acordadas y practicadas transcurridos los diversos plazos contemplados en el art. 324 LECr ., indica: ' Las diligencias que sean acordadas fuera de plazo no deben asimilarse en su tratamiento a la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas violentando derechos y libertades fundamentales (vid. SSTS nº 53/2011, de 10 de febrero y 999/2004, de 19 de septiembre ). Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas ', el subrayado es nuestro.

No podemos obviar que la propia jurisprudencia ha declarado como «hay garantías básicas irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias derivadas del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada. Otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional', por lo cual no necesariamente su inobservancia ha de tener efectos invalidantes, como es el supuesto aquí examinado , en el cual -ciertamente-, se ha producido una dilación en la instrucción de la causa, pero por razones totalmente ajenas a los intervinientes....' Por tanto, no comparte la Sala que no proceda la práctica de las diligencias solicitadas por el investigado y por el Ministerio Fiscal por transcurso del plazo máximo para la instrucción.

Sin embargo, si comparte el Tribunal la consideración de que las diligencias ya practicadas al momento de dictarse el auto de transformación en procedimiento abreviado ' son suficientes para acreditar indicios de criminalidad y para el dictado del ...auto de continuación de las diligencias por los cauces del procedimiento abreviado', incluida en el auto de fecha 30 de mayo de 2017 y reproducida en el auto de 6 de septiembre de 2017 , desestimatorio del recurso de reforma formulado contra el anterior, que añade que así 'lo demuestra el hecho de que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular hayan formulado los correspondientes escritos de acusación. Puede añadirse ahora que la declaración testifical propuesta por el investigado no se estima necesaria para la instrucción, toda vez que al parecer se trata de una empleada de la empresa NAYCAR SHOES S.L. y ya consta en las actuaciones la declaración de la Administración única de dicha sociedad, sin que ni la solicitud inicial ni tampoco en el recurso se explique qué relación ha podido tener la empleada con los hechos enjuiciados. Como se indicó en el auto impugnado, las diligencias ya practicadas son suficientes para acreditar indicios de criminalidad, y el investigado puede solicitar la declaración testifical y cualesquiera otras que tenga por conveniente ante el Juzgado de lo Penal, sin que por tanto se aprecie causa de indefensión.' Efectivamente consta a los folios 123 a 125 el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, a los folios 127 a 131 el que formula NayCar Shoes S.L. y se ha dictado auto de apertura de juicio oral (folios 152 a 154).

Pues bien, como esta Audiencia expone en auto nº 186/2017, de 10 de mayo , 'hemos de señalar que el auto recurrido es el que acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado contra las personas que en dicha resolución se identifican y por los hechos que en el mismo se contienen, y al respecto como establece el auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de La Plana nº 14/2016, de 14 de enero , 'en términos teóricos y generales, la resolución prevista en el apartado cuarto del artículo 779.1 de la LECrim . en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase, por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

El contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, únicamente al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función. Además de ello, y en la fase de instrucción y tal y como dispone el artículo 777 de la LECrim , solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado'. Dichas diligencias de instrucción deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico, alguna de las resoluciones previstas en el mencionado artículo 779. 1 LECrim , siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación, a menos que aparezca infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora . Ciertamente, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el art 777.2 LECrim . para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además, trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena, aquellas diligencias de prueba practicadas en la fase de juicio oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento .

Finalmente, y al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos, esto es, el momento de la finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del art. 779.1 LECrim , ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal en el trámite previsto en el art. 783 LECrim , que precisamente posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los arts. 637 y 641 LECrim .

...En la fase procesal en que se encuentra la causa cuando se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado no es precisa la prueba plena de los hechos, bastando la aportación de indicios racionales de criminalidad respecto del investigado. Para la adopción de la resolución de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado es suficiente que aparezcan en la causa indicios de unos hechos con relevancia penal (imputación objetiva) y de participación en los mismos del investigado (imputación subjetiva), con el fin de posibilitar a las acusaciones fijar sus posiciones; todo ello, sin perjuicio de que tras los escritos de acusación deba el Juez Instructor adoptar la decisión que estime correcta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 783 de la Ley Procesal Penal , de abrir o no el juicio oral;...'lo que en el caso que nos ocupa ya se ha producido...'

CUARTO .- Por tanto, la resolución dictada en conforme a lo establecido en el artículo 324-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los artículos 777 y 779-1-4ª de la misma Ley , debiendo ser confirmada y rechazado el recurso , en base a lo señalado en la presente resolución.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

LA SALA ACUERDA : la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D Isidro del Pino Martínez, en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra el auto de fecha 6 de septiembre de 2017 que desestima el recurso de reforma por el mismo formulado contra el auto de 30 de mayo de 2017, que acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, confirmando la resolución recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra (La Rioja) en diligencias previas en el mismo registradas al nº 155/2016, de que dimana el Rollo de apelación 483/2017.

Se declaran de oficio las costas procesales de alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíques e y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados