Auto Penal Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1033/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051030
N.I.G.: 28.079.51.1-2012/7020436
Recurso de Apelación 1033/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 28 de Madrid. Ejecutorias
Pieza Responsabilidad Civil 2518/2017-0002
Apelante: D./Dña. Clemente , D./Dña. Damaso y VERDES ASESORES, S.L., TELEFONICA MOVILES
ESPAÑA SA y D./Dña. Edmundo
Procurador D./Dña. CONCEPCION MONTERO RUBIATO, Procurador D./Dña. HELENA ROMANO
VERA, Procurador D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA y Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO
ABRIL
Letrado D./Dña. MANUEL ORTEGA CABALLERO, Letrado D./Dña. BEATRIZ GUITIAN
FERNANDEZ DE CORDOBA, Letrado D./Dña. HIGINIO JAVIER CAPOTE MAYNEZ y Letrado D./Dña.
IGNACIO PELAEZ MARQUES
Apelado: EUROHOLDING COORPORACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, TELEFONICA
MOVILES, S.A., D./Dña. Damaso y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ y Procurador D./Dña. RAMON
RODRIGUEZ NOGUEIRA
AUTO Nº 200/19
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª Lourdes Casado López (Ponente)
D. Justo Rodríguez Castro
D. ª María Luz García Monteys
En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado de lo Penal 28 de Madrid dictó en ejecutoria 2518/17 Auto con fecha 9 de mayo de 2018 fijando la responsabilidad civil impuesta en sentencia firme. Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Telefónica Móviles España S.A., por la representación procesal del condenado D. Clemente , por la representación procesal del Sr. Edmundo y por la representación procesal del Sr. Damaso y Verdes y Asesores S.L.



SEGUNDO. - Admitidos a trámite los recursos de apelación, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal. Tras lo cual se formó el correspondiente testimonio y se remitió a esta Audiencia Provincial, registrándose al número de Rollo 1033/18 RPL y se siguió el recurso por sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Lourdes Casado López.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia firme el 17 de mayo de 2016 , por la que se condena a D. Clemente y de forma subsidiaria a Telefónica Móviles España S.A. a indemnizar a los perjudicados Sr. Edmundo , Sr.

Damaso y entidades Euroholding C.F.E.I. (Euroholding en adelante) y Verdes y Asesores S.L. en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por los perjuicios económicos sufridos, el Juzgado encargado de la ejecución dictó con fecha 9 de mayo de 2018 Auto que acuerda fijar la responsabilidad civil únicamente a favor de la entidad Euro holding en la suma de 2.273.312,39 euros.

Frente a dicha resolución se han interpuesto recursos de apelación por todas las partes, salvo por Euroholding.

El Ministerio Fiscal pese al informe de 5 de abril de 2018 en el que indicaba que no se habían acreditado los perjuicios, impugna todos los recursos, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

En primer lugar indicar que ninguna indefensión se ha generado a los condenados Sr Clemente y Telefónica porque en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 794 LECrim se les concedió a todos un plazo de diez días para que formularan alegaciones, que Verdes reclamó un aplazamiento siendo concedido presentando cada una de las partes los escritos en los que se contenían sus peticiones, siendo que únicamente Euroholding aportó pericial acreditativa de la cantidad reclamada.

Es cierto que Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L. solicitó prueba pericial para determinar el coste de una campaña publicitaria positiva y que a dicha petición no se ha dado contestación hasta el Auto de 9 de mayo.

Pero ello es independiente que cada parte hiciera sus alegaciones y que el Juzgado tras el cruce de escritos de todos, dictara diligencia de ordenación concediendo cinco días a cada uno de ellos para que alegaran lo que a su derecho conviniera en relación a la determinación de la cantidad indemnizatoria y lo solicitado por las partes según lo dispuesto en el art. 794 LECRrim.

Teniendo por tanto conocimiento Telefónica de cuál eran las pretensiones de todas las partes, incluidas las de Euroholding, respecto de la cual hizo sus contra manifestaciones, siendo cierto tal y como afirma el Juez de la Instancia que no se solicitaron aclaraciones a aquella ni se aportó prueba pericial contradictoria.

De tal manera que se puede afirmar que se ha seguido escrupulosamente el procedimiento para determinación de cantidad a indemnizar en periodo de ejecución de sentencia, ya que como bien se expuso en sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia no se contaba con elementos, datos o pruebas necesarias para determinar dicho perjuicio económico.

Tampoco se ha producido indefensión a ninguna de las partes, pues el Auto recurrido se ha dictado respetando la audiencia de todos ellos conforme al art. 794.1 LECrim . siendo en consecuencia, una petición extemporánea, la de practicar prueba en segunda instancia.

Y en relación a la pericial denegada a Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L. , lo cierto es que se solicita una prueba pericial para determinar el coste de una campaña publicitaria positiva a su favor, pero esa pericial no tiene por objeto la determinación de perjuicios económicos, y si bien el Juez debería podría haber dado respuesta a dicha petición nada más ser solicitada o al ser reiterada, el hecho de haber sido resuelto en el momento de dictar el Auto recurrido, no estima esta Sala que haya producido indefensión a ninguna de las partes; a los condenados porque han tenido tiempo suficiente para conocer las pretensiones de cada una de las partes y hacer las alegaciones y proponer las pruebas oportunas y a Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L.

tampoco porque la pericial solicitada era ajena a la condena en sentencia.



SEGUNDO.- Partimos de una sentencia firme, de tal manera que la existencia de responsabilidad civil no puede ser objeto de debate en este momento procesal pues con independencia del delito cometido, que lo fue de revelación de secretos, se condenó a los ahora recurrentes al abono de 'la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de los perjuicios económicos sufridos'. Por lo tanto toda la argumentación sobre derecho al honor, intimidad, a la propia imagen, así como sobre la sentencia condenatoria, delito, etc., es ajena al objeto de esta pieza separada de responsabilidad civil.

En esta pieza de fijación de responsabilidad civil hay que partir del fallo de la sentencia que como hemos expuesto condena a abonar el perjuicio económico sufrido no el daño moral ni el lucro cesante. Ambos conceptos no aparecieron ni en el fallo ni la fundamentación jurídica de la sentencia, que claramente establece que la indemnización a fijar comprende única y exclusivamente el perjuicio económico sufrido, sin que por ninguna de las partes se solicitara aclaración o complemento de sentencia en relación a dichos conceptos.

En cuanto al DAÑO MORAL se alcanza por contraposición con el daño patrimonial. Daño moral es el daño no patrimonial. Todo daño moral no puede ser directa ni indirectamente patrimonial. Por eso se identifica con las nociones de sufrimiento y se indemniza como 'pretium doloris.' La indemnización del daño moral, como dice la STS de 3 de noviembre de 1993 , por su propia naturaleza carece de toda posible determinación precisa.

Por daño patrimonial se entiende la disminución patrimonial que el sujeto pasivo haya sufrido como consecuencia del delito. El daño patrimonial consiste, pues en la disminución del valor económico, jurídico o personal del patrimonio.

En el pleno no jurisdiccional de la Sala II TS celebrado el 20 de diciembre de 2006 se examina el problema de la indemnización del daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de un delito de estafa. Y se llega al acuerdo de que por regla general no se excluye la indemnización por dichos daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible. Pero es preciso que conste su solicitud, principio de justicia rogada y de que efectivamente se hayan impuesto en la sentencia, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Por lo que respecta al LUCRO CESANTE, como establece la STS 1036/2007 de 12 de diciembre Pte. D.

Juan Ramón Berdugo 'todo desplazamiento patrimonial debe referirse al patrimonio existente en el momento de la conducta típica, o lo que es lo mismo, al daño emergente y no al lucro cesante. La reparación ha de operar sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios. Y es que la indemnización no es susceptible de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados.' En conclusión, en cuanto al daño moral y al lucro cesante objeto de reclamación no fue objeto del contenido de la condena, que claramente establece como objeto de la indemnización los PERJUICIOS ECONÓMICOS.



TERCERO. - Dicho perjuicio se produjo como consecuencia de la actuación llevada a cabo por el condenado Clemente porque con independencia de la existencia de terceras personas desconocidas, dicho acusado facilitó los datos necesarios para que dicha información saliera publicada. Llevó a cabo la acción nuclear del delito de revelación de secretos por el que fue condenado, revelando datos de carácter íntimo, personal y profesional cual eran la titularidad, usuarios y tráfico de llamadas de determinados números de teléfono y al llevar a cabo dicha acción causó unos perjuicios a los titulares y usuarios de los teléfonos.

Y así partimos que en los hechos declarados probados de la sentencia, en el punto que aquí interesa, se establece que entre el 1 y el 31 de mayo de 2003 el acusado reveló la titularidad y las llamadas realizadas desde los números de teléfono titularidad de Partido Popular utilizado por Edmundo , diputado del Partido Popular en la Asamblea Regional de Madrid; Del Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L. cuyo usuario era D.

Damaso y de Euroholding Corporation Financiera e Inmobiliaria S.A. cuyo usuario era el Sr. Constantino .

En los hechos declarados probados se establece que Clemente cedió dicha información a terceros no identificados que les permitió identificar a los usuarios de los mismos.

Y que dicha información trascendió a los medios de comunicación a partir del día 10 de junio de 2003, tras la celebración de elecciones autonómicas en la Comunidad de Madrid, y así: -INTERVIÚ publicó el 16 de junio 2003 en relación a Euroholding llamadas desde el móvil utilizado por el Sr. Ezequiel a Constantino y el 9 de junio de 2003 con el mismo número de teléfono perteneciente a Euroholding y que los días 5, 25,28 y 30 de mayo Ezequiel contactó con Constantino (Euroholding).

-El Diario EL MUNDO publicó el día 25 de junio de 2003 que Ezequiel llamó desde su móvil al móvil que utiliza Damaso de la sociedad Verdes Asesores, indicando el número de llamadas realizadas en cada fecha dentro del periodo de 25 de mayo al 10 de junio.

-El mismo diario EL MUNDO publicó el día 29 de junio que Ezequiel llamó desde su móvil a Damaso indicando las fechas, horas y duración de las mismas en el periodo comprendido en las consultas descritas y no autorizadas por ninguno de los usuarios y que Damaso llamó desde su móvil a Edmundo .

Lo que se publicó fue la titularidad, usuarios de los teléfonos móviles y tráfico de llamadas.

Por lo tanto en la sentencia se fijó cuáles eran las bases para fijar la cuantía indemnizatoria para determinar los perjuicios económicos causados y que han sido impuestos en la sentencia de segunda instancia objeto de fijación a través del auto recurrido.

Y son los perjuicios generados a: - Euroholding por las publicaciones en Interviú los días 9 y 16 de junio de 2003.

- Edmundo por la publicación de El Mundo el día 29 de junio de 2003 -Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L. por la publicación de El Mundo del día 25 de junio de 2003 De lo cual se desprende que todas las manifestaciones efectuadas por los recurrentes en relación a la expansión de las noticias, a otras publicaciones, (incluso se refieren a publicaciones de diez años después), a las intervenciones en el Debate del Estado de la Nación, en las que se aludía a los perjudicados, a las querellas y denuncias interpuestas contra aquellos, a todo lo que aluden expresamente tanto Verdes como Euroholding, aportando prueba documental de parte de dichas alegaciones, no puede ser tenida en cuenta a la hora de fijar los perjuicios económicos indemnizables, porque exceden de las bases fijadas en la sentencia firme, sin que sean objeto de indemnización los posibles perjuicios o daños morales sufridos con motivo de otras publicaciones, intervenciones o actuaciones judiciales.

Por otro lado hay que tener en cuenta que la responsabilidad civil ya fue pedida en primera instancia, siendo objeto de reclamación concreta por cada uno de los perjudicados. Lo cual implica: -Que ahora en la fase de ejecución de sentencia no pueden reclamar más de lo pedido en sus conclusiones elevadas a definitivas. De acuerdo con el principio de justicia rogada que es el principio más significativo de su naturaleza civil, no se puede conceder más de lo solicitado ni puede otorgarse una reparación que no ha sido pedida.

-Que si en la sentencia dictada por esta Sala no se pudo fijar el perjuicio económico sufrido, postergando a un momento procesal posterior, en fase de ejecución de sentencia, su determinación, fue porque las pruebas o datos aportados no fueron suficientes para dicha determinación.

Y si en la fase en la que nos encontramos los perjudicados no han aportado ninguna prueba diferente a la ya existente en la causa, debemos concluir que no existen elementos para determinar el perjuicio económico.

Como establece la STS 597/2016 de 6 de julio de 2016 , Pte. Sr. D. Manuel Marchena Gómez 'cuando la imposibilidad pericial para la fijación de los importes adeudados se resuelve contrariando las bases fijadas en la parte dispositiva de la sentencia se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de intangibilidad de las resoluciones firmes. De lo que se deduce que no cabe establecer conceptos indemnizatorios que parten de bases de determinación no establecidas en la sentencia'. Así como que: 'la falta de acreditación de los perjuicios pueda proyectar sus efectos perjudiciales sobre el condenado al pago, porque no puede suponer en ningún caso un enriquecimiento injusto para los beneficiados por el pago'

CUARTO.- Examinada por esta Sala toda la documentación obrante en los particulares remitidos incluida la pieza separada de responsabilidad civil, se puede determinar que en el caso concreto de los perjudicados Edmundo , el Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L. no han aportado ninguna prueba nueva que acredite los perjuicios alegados. Es cierto que Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L. solicitaron una prueba pericial para determinar el coste de una campaña de publicidad positiva, pero dicha prueba que denegó el Juez de la Instancia en el Auto recurrido, como bien expone, excede del perjuicio económico indemnizable, suponiendo su determinación y condena un enriquecimiento injusto.

En cuanto a las peticiones formuladas inicialmente, si bien Edmundo reclamó la misma cantidad 100.000 euros, cabe destacar que: -Por parte de Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L.se reclamó en sus conclusiones definitivas la cantidad de 3.000.000 euros para la entidad y 3.000.000 euros para la persona física. Y en esta pieza separada se hace alusión a la cantidad de 108.000 euros por las pérdidas sufridas en base a una testifical y la necesidad de la pericial aludida.

- Y que Euroholding reclamó la cantidad de 200.000 euros y ahora ha fijado los perjuicios en 2.273.312,39 euros.

Sin que se expliquen los cambios tan significativos en las cantidades reclamadas. En cualquier caso, en este momento procesal no podrían concederse mayores cantidades de las inicialmente reclamadas sobre todo si no se justifica en que dato objetivo se apoya dicho cambio radical en la reclamación.

Es cierto que Euroholding ha aportado un informe pericial, al que el Juez de la Instancia ha otorgado pleno valor probatorio de los perjuicios económicos, estableciéndose en el Auto recurrido la cantidad establecida en dicho informe como cuantía de dichos perjuicios, es decir ha tenido en cuenta la tasación pericial obrante en autos, que dice no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario.

El juzgador mantiene que de la prueba pericial aportada por la entidad Euro holding Corporation Financiación e Inmobiliaria S.A. se ha dado traslado a las partes y ninguna de ellas ha solicitado aclaraciones al informe pericial, ni se ha solicitado ampliación del informe con extremos que a su derecho hubieren convenido, ni han solicitado que se les entregue la documentación en que se basa el informe para aportar una prueba pericial de descargo. Se indica que en la medida en que se aporta una prueba pericial debidamente documentada y fundamentada que no ha sido rebatida por las partes procede admitir el importe señalado en la misma en favor de la entidad reclamante.

En este punto el Juzgador no tiene razón pues tanto Telefónica como Clemente han impugnado dicho informe haciendo alegaciones que tratan de desvirtuar su valor probatorio. Tanto la entidad Telefónica, responsable civil subsidiaria como Clemente han expuesto los motivos de oposición a dicha pericial alegando que la cuantificación efectuada por Euroholding no guarda relación alguna con el procedimiento de revelación de secretos ya que el presente procedimiento no tuvo por objeto examinar si Euroholding participó o no en una trama de corrupción urbanística, ni si las informaciones ofrecidas por los medios de comunicación eran ciertas o difamatorias. No quedando acreditada la relación de causalidad entre el daño que Euroholding dice haber sufrido y las pérdidas que dicha empresa afirma haber padecido por su falsa vinculación a una trama inmobiliaria, o por causa de la revelación de las llamadas, razón por la cual el informe pericial aportado no acredita la relación directa entre el delito cometido por el condenado y las pérdidas empresariales.

Pues bien, analizado por esta Sala el informe aportado, se comprueba que como antecedentes se indica que : 'el perjuicio dadas las circunstancias que rodearon el caso y que afectaron al negocio de la Sociedad Euroholding Corporación Financiera e Inmobiliaria S.A. y que podríamos resumir en el efecto económico que tuvo en el año de la publicación de los hechos en junio de 2003, por la revista Interviú por el periodista Andrés y la difusión que de este artículo se dio por un lado, la ingente cantidad de noticias, artículos, comentarios y tertulias en los medios de comunicación audiovisuales (prensa, radio y televisión) de amplísima repercusión nacional e internacional, y, por otro, los procesos judiciales derivados de querellas y denuncias interpuestas contra, entre otros, Constantino y Constantino personas de los órganos de administración de Euroholding Corporación Financiera e Inmobiliaria S.A de presunta trama de corrupción urbanística, procesos que en su totalidad han sido sobreseídos. ' Pero como se ha expuesto anteriormente, dichas bases no son las que han de tenerse en cuenta pues la sentencia claramente fija que el perjuicio se genera por una sola publicación, la de Interviú, el resto de cuestiones son ajenas y por tanto si en dicho informe se han partido de otros datos y otros perjuicios, se invalida el resultado de cara a determinar el concreto perjuicio impuesto, porque es imposible discernir cuál es el perjuicio específico derivado de la publicación de Interviú.

Por otro lado se habla de unos perjuicios causados por la ralentización en obtenerse los beneficios de las operaciones. Pero no se analizan otras posibles causas o motivos ni se descarta que dicha ralentización se produjera como consecuencia de otros factores desencadenantes. En definitiva no se establece el necesario nexo de causalidad entre la acción del condenado y los perjuicios que se determinan en aquel informe pericial.

Además de ello en el informe se contiene una importante partida relativa al lucro cesante, que como hemos indicado anteriormente no fue objeto de condena.

En el informe se habla de expectativas, de hechos posibles pero inciertos, que no pueden dar lugar a indemnización ( STS 1342/2002, de 17 de julio ) Los recurrentes esgrimen como una de las justificaciones de los importes reclamados, que se han de corresponder con el beneficio obtenido por el autor del delito. Pero como dice la STS 64/2009, de 29 de enero 'No cabe aceptar el fundamento esgrimido para el cálculo, ya que la indemnización ha de corresponderse con el perjuicio de la víctima del delito y no con el beneficio del autor, si cupiere tal diferencia de entidad.' Por todo lo cual procede la estimación del recurso interpuesto por Telefónica y Clemente , en cuanto a la fijación en el Auto recurrido de la cantidad a favor de Euroholding, porque no se ha acreditado que la misma responda a los perjuicios económicos indemnizables por la acción concreta llevada a cabo por el condenado Clemente y que dio lugar a unos perjuicios con motivo de las publicación de Interviú en dos días concretos: el 9 y el 16 de junio de 2003. Por lo que no habiendo quedado acreditado cuales fueron los perjuicios concretos sufridos, no procede su fijación.

Y procede la desestimación de las pretensiones de Sr. Edmundo , Sr. Damaso y la entidad Verdes y Asesores S.L. porque han reproducido en esta pieza de responsabilidad civil las mismas alegaciones ya efectuadas en sus recursos de apelación contra la sentencia dictada, pero no han acreditado el importe de los perjuicios económicos sufridos, por lo que tampoco procede su determinación.



QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Sr.

Damaso y Verdes Asesores S.L., por Edmundo y estimar el recurso de apelación formulado por el condenado D. Clemente y por Telefónica, con declaración de las costas procesales de oficio ( Art. 240 LECrim ), al no apreciar temeridad ni mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de Apelación interpuestos por la representación procesal de Sr. Damaso y Verdes Asesores S.L. y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edmundo y ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado D. Clemente y ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de TELEFÓNICA Móviles España SA. contra el Auto de fecha 9 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Penal 28 de Madrid, en la ejecutoria 25/18 pieza de responsabilidad civil, del que trae causa este recurso y REVOCAR dicha resolución en el sentido de suprimir la indemnización establecida a favor de EUROHOLDING , que igual que al resto de perjudicados NO HA LUGAR A FIJAR CANTIDAD ALGUNA EN EJECUCION DE SENTENCIA POR NO ACREDITARSE PERJUICIO ECONÓMICO indemnizable de conformidad a la sentencia dictada; declarando las costas procesales de oficio.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado para su conocimiento y efectos pertinentes.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.