Auto Penal Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 756/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Apelación penal nº 756/2018
Procedimiento abreviado nº 71/2018
Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona
A U T O Nº 200/19
Tribunal
Magistrados:
Ángel Martínez Sáez (presidente)
Susana Calvo González
María Espiau Benedicto
En Tarragona, a 8 de marzo de 2019.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la representación procesal de Pascual se interpuso recurso directo de apelación contra el auto de fecha 15 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona , en virtud del cual se acordó la continuación de las diligencias por los trámites de procedimiento abreviado contra el Sr.

Pascual , entre otros. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución apelada.

Ha sido Ponente, la Magistrada María Espiau Benedicto

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Pascual formula recurso de apelación contra el auto dictado al amparo de lo establecido en el artículo 779.1.4º LECr sobre la base de las siguientes alegaciones.

Así indica que la imputación del Sr. Pascual , según los términos de la resolución apelada, quedaría circunscrita a los delitos de prevaricación y encubrimiento, por cuanto se dice que habría podido cometer prevaricación en el nombramiento y selección de la Sra. Ascension para el puesto de profesora de la DIRECCION000 de DIRECCION001 y habría encubierto los presuntos malos tratos que la Sra. Ascension habría podido inferir a niños de la guardería.

En relación con la prevaricación, señala que la investigación tiene su origen en un informe del secretario del Ayuntamiento (folio 9 de la causa) según el cual no consta que la contratación de la Sra. Ascension se sometiese al proceso de selección personal de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad del artículo 103 de la CE y del entonces vigente artículo 55 de la Ley 7/2007 , de 12 d abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Respecto de dicha cuestión, se hace hincapié en que de acuerdo con el resultado de las diligencias de instrucción practicadas y que constan en autos (contrato en cuestión, declaración del Sr. Pascual , declaración judicial de la Sra. Ascension , de la Sra. Filomena (regidora de educación al tiempo de la contratación) y de la directora del centro infantil), no se infiere irregularidad con trascendencia penal en la contratación de Ascension y en su caso tampoco desbordaría el ámbito puramente administrativo.

Respecto del delito de encubrimiento y en relación con el artículo 451 CP , pone de manifiesto que no resultan aplicables los apartados 1º, 2º y 3º a); en lo que atañe al apartado b) destaca que de la investigación practicada no aparece ningún acción del Sr. Pascual encaminada a ayudar a la empleada de la DIRECCION000 a eludir la investigación por supuestos malos tratos atribuidos a la misma. Antes al contrario, consta como se procedió a la apertura de un expediente disciplinario que acabó con su despido disciplinario sin derecho a indemnización. Por otro lado, considera que tampoco resulta aplicable al supuesto de autos, el artículo 408 CP , dado que el alcalde no tiene entre sus funciones la de promover la persecución de los delitos o de sus responsables, ni tampoco había recibido orden o instrucción del juez o de fiscal. Además, según el parecer del recurrente, nos encontramos ante infracciones penales perseguibles solo a instancia de parte legítima, hallándonos ante hechos que a lo sumo pudieran calificarse como de delito leve de lesiones o de maltrato de obra de los artículos 147-2 y 3 CP , teniendo en cuenta que la falta de vejaciones injustas habría quedado despenalizada. Se añade que el Sr. Pascual no podía ir más allá de los padres y denunciar unos hechos cuando estos no lo habían realizado. Asimismo refiere que el incumplimiento de la obligación de denunciar establecida en el artículo 262 LECr es atípico, y de la misma forma que el alcalde también pudo haber puesto en conocimiento los hechos el mismo secretario del Ayuntamiento. Por último, se indica que la obligación de denunciar establecida en el artículo 264 LECr viene referida a los particulares, que no a los funcionarios (sin que se prevea sanción en caso de incumplimiento).

Por todo lo expuesto, solicita se dicte resolución decretando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso, aludiendo, en términos genéricos, a la finalidad del auto de incoación de procedimiento abreviado e indicando tan solo que el sobreseimiento debe excluirse, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, señalando que el auto concreta el objeto procesal e incluye una motivación racional y suficiente, sin que la mera discrepancia del recurrente con la interpretación presentada por el magistrado instructor del material resultante de la investigación conlleve anulación de su potencial incriminatorio, debiendo ser en el acto del plenario donde se diluciden los hechos y se ventilen las responsabilidades en que hubiesen podido incurrir.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, hemos de anticipar su estimación, al apreciarse el gravamen aducido, en los términos que a continuación se pasan a exponer.

El punto de partida para la resolución del recurso planteado viene constituido por lo prevenido en el art.

779.1.4º LECrim , el cual previene la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la prosecución de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral. La cláusula viene a positivizar la doctrina constitucional que, sobre la decisión de prosecución, se contenía en la importante STC 186/90 que resolvió varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas respecto al artículo 790.2 LECrim . Frente a la deficitaria regulación anterior, fue la jurisprudencia constitucional la que delimitó, de manera esencial, los contenidos, las finalidades e, incluso, el régimen de notificación de la misma.

La reforma contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión: el primero, exige que los hechos justiciables constituyan, provisionalmente, un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim . El segundo, atiende a la necesidad de que con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción deberá haber tomado declaración al imputado o imputados en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 LECrim .

No debe olvidarse que la decisión prosecutoria no constituye una declaración de culpabilidad sino de plausibilidad fáctica (de que los hechos justiciables pudieron haber sucedido) y normativa (que los mismos pueden ser penalmente relevantes en atención a tipos cuya pena no supere los nueve años de prisión). Por tanto, cuando el juez instructor decida la terminación de la fase instructora debe hacerlo en base a un doble pronóstico; por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables, y por otro de suficiencia indiciaria y subjetiva de los mismos.

Todo ello coliga además con la necesaria vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal que impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen y su corolario, relativo a que el proceso inculpatorio no puede continuar si la instrucción no ofrece sólidas razones para ello.

Pues bien, la cuestión que se plantea en el recurso obliga a valorar si la decisión de instancia identifica buenas razones justificativas de la continuación del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado, descartando en este momento el sobreseimiento de las actuaciones, y la respuesta como ya adelantábamos, ha de ser negativa.

No podemos compartir el criterio contenido en la resolución. El papel revisor de esta instancia consiste en afirmar, en su caso, que la decisión de prosecución por los trámites preparatorios del juicio oral no es arbitraria pues se basa en un fumus racionalmente construido sobre indicios provisorios de participación criminal, obtenidos de válidas fuentes probatorias, de suficiente entidad para excluir la consecuencia contraria, esto es, la crisis anticipada del proceso.

Asimismo, si bien es cierto que este estadio procesal la valoración del material instructor no puede hacerse desde estándares que corresponden a los de la sentencia, entre otras razones, porque dicho material no se ha sometido al método contradictorio plenario que es el único mecanismo que puede prestar carácter probatoria a las fuentes de prueba, ello no significa que no deba realizarse un control de racionalidad del material instructor, declarando su insuficiencia cuando el resultado resulte claramente deficitario ( SSTC 186/90 , 41/98 , 87/2001 ), como ocurre en el supuesto analizado.

Partiendo de las anteriores premisas, hemos de decir que en el caso identificamos que el sostén fáctico sobre el que se pretende apoyar la consecuencia inculpatoria en el auto de incoación de procedimiento abreviado es manifiestamente insuficiente y en consecuencia, afectada de una inconsistencia relevante.

Así el auto apelado que acuerda la continuación de las diligencias por los cauces de procedimiento abreviado contra el Sr. Pascual , entre otros investigados, refiere, respecto del mismo, tras indicar que 'quien suscribe esta resolución entiende que las exigencias de defensa quedan suficientemente colmadas con el siguiente relato fáctico el cual señala aquello de los que deberán defenderse, proscribiendo cualquier otra actuación sorpresiva (sic)', en lo que atañe a los hechos punibles que 'las presentes actuaciones tiene por objeto investigar los presuntos actos de maltrato que podrían haber cometido la investigada Ascension , durante el tiempo en el que estuvo contratada en la guardería de la población de DIRECCION001 . A su vez se investiga si pudo haber algún tipo de irregularidad en la contratación de la misma, toda vez, que de las actuaciones ha resultado acreditado un vínculo de parentesco entre el investigado Eloy , pareja de la Sra. Ascension y la entonces Regidora de Educación, Sra. Filomena , como ellos mismos reconocieron (sic)' y tras describir hechos atribuidos a otros investigados, respecto del Sr. Pascual , se indica que ' (...) al parecer los padres de este menor solicitaron reunirse con la Regidora y el Alcalde para expresar su disconformidad con el trato que recibió su hijo, sin llegar a ver a este último ya que se negó a recibirlos (sic)' ; añadiendo que 'el 29/10/2015 la Directora del Centro realiza un informe en el que relata no solamente el último incidente, sino también otros presuntos casos de maltrato. A partir de ahí se inicia un expediente disciplinario que culminará el 28/04/2016 con el despido de la investigada. Resulta particularmente relevante el examen de los cargos que se recogen en el expediente administrativo y como hasta en dos ocasiones el instructor del expediente propone al Alcalde, Pascual por escrito, la necesidad de poner los hechos en conocimiento de las autoridades jurisdiccionales competentes, en concreto de la jurisdicción penal, sin que atendiese a estos requerimientos. En efecto, pese a todo, no solo no hubo puesta en conocimiento de estos hechos a las autoridades competentes para su investigación durante la tramitación, sino que además el expediente se archivó sin la realización de gestión alguna encaminada al esclarecimiento de los hechos (sic)'.

Con respecto a los hechos atribuidos al hoy apelante nada más se dice en la resolución recurrida, concluyendo dicho auto, en cuanto a las modalidades delictivas, que nos encontramos ante 'unos delitos relacionados con la Administración Pública que se habrían podido cometer por el Alcalde de DIRECCION001 , Pascual , consistentes en la presunta prevaricación en el nombramiento y selección de la Sra. Ascension para el puesto de profesora de la DIRECCION000 de DIRECCION001 y de encubrimiento de los presuntos hechos delictivos que conocían que estaba llevando a cabo' .

Pues bien, tomando en consideración, como no puede ser de otra manera, los hechos contenidos en la resolución apelada, hechos además que no han sido atacados por las acusaciones, de modo que es sobre el que las mismas, en su caso, han de construir su pretensión acusatoria, en modo alguno aparecen identificados los elementos o requisitos para que los hechos puedan tener encaje, aun de forma provisoria, en los tipos penales indicados por el Juez de instancia. La resolución, a nuestro parecer, carece de un mínimo fundamento que permita sostener una pretensión por prevaricación o encubrimiento.

Respecto de la presunta prevaricación, al margen de la mención antes indicada de presuntas irregularidades en la contratación de la Sra. Ascension , el auto apelado guarda un clamoroso silencio sobre qué hechos en concreto se atribuyen de forma provisoria al Alcalde que pudiesen tener encaje en aquel tipo penal.

Además, hemos de decir que no basta para configurar la existencia de prevaricación el que se haya llevado a cabo una actuación administrativa ilegal, esto es, que se haya infringido el ordenamiento en materia de selección de personal, pues dicha infracción puede ser controlada en el seno del procedimiento y de la revisión por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Se tendría que haber evidenciado una contradicción patente y clamorosa con el ordenamiento y un total desprecio de los intereses generales que se tutelan, que ni constan descritos en la resolución recurrida, ni tampoco se infiere de las diligencias de instrucción practicadas hasta este momento.

Como bien se indica por la parte recurrente, la investigación tiene su origen en un informe del secretario del Ayuntamiento (folio 9 de la causa) según el cual no consta que la contratación de la Sra. Ascension se sometiese al proceso de selección personal de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad del artículo 103 de la CE y del entonces vigente artículo 55 de la Ley 7/2007 , de 12 d abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Pues bien, más allá de referencias personales acerca de quién procedió a examinar y valorar el currículum de la Sra. Ascension , el contrato en cuestión (que responde a modelo oficial para este tipo de contrataciones) y el referido informe, lo cierto es que no se atisba, ni siquiera de forma provisoria, soporte indiciario alguno que permita sostener la imputación por delito de prevaricación.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, ni se identifica la concurrencia de prevaricación procedimental ni tampoco de prevaricación sustancial al no reflejarse actuación grosera que pueda constituir delito de prevaricación, sin que se describan condiciones de acción normativamente relevantes.

La referencia genérica efectuada por el Secretario relativa a que no se respetaron los principios antes citados, no colma las exigencias del tipo penal de prevaricación y si es que haya podido haber algún tipo irregularidad, habrá de ser en la jurisdicción contencioso-administrativa donde deba solventarse la cuestión.

Dicho informe en su caso puede justificar en su caso el inicio de una investigación pero nunca constituir la base sobre la cual pivota el juicio de inculpación.

Al respecto y como hemos venido manteniendo en otras resoluciones, la responsabilidad por prevaricación solo puede afirmarse aun en términos indiciarios o protoindiciarios, cuando se decante de las actuaciones o del instrumento pretensional de la parte que insta el ejercicio de la acción penal un pronóstico razonable de que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativas seguidas tuvo como intención final la de comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación. Ello comporta, obviamente la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público. Lo anterior es importante, por cuanto no puede afirmarse que toda actuación administrativa irregular puede calificarse de prevaricadora, en el sentido de generar consecuencias penales derivadas de la mera y desnuda irregularidad. Si fuera así, es evidente, también, que nos encontraríamos ante una hipertrófica e indeseable extensión del espacio penal, comprometiendo el desarrollo razonable de las actuaciones administrativas y, por tanto, convirtiendo en excepcionales los remedios repertorios que contempla el propio subordenamiento administrativo que, no lo olvidemos, ofrece importantes y eficaces mecanismos reparatorios de los perjuicios causados ante actuaciones públicas carentes de justificación o colisión con las normas.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, tales condiciones no se cumplen en el supuesto sometido a nuestra consideración, sin que tampoco por la acusación se incorpore razón atendible de impugnación ad hoc al hilo de los concretos motivos del recurso.

Respecto al encubrimiento atribuido por el Juez a quo en el auto apelado, ha de señalarse que los hechos reflejados en la resolución y dimanantes de las diligencias de instrucción practicadas, circunscritos esencialmente a que a la vista del expediente administrativo incoado al respecto y pese a que hasta en dos ocasiones el instructor propuso al Alcalde la necesidad de ponerlo en conocimiento de la autoridades competentes, no se atendió a ello, en modo alguno satisface las exigencias, aun en el plano provisorio, para continuar con la tramitación del procedimiento contra el Sr. Pascual , al no inferirse una actividad encubridora con relevancia penal por parte del mismo.

En relación con ello, tal como pone de manifiesto el recurrente, de la investigación llevada a cabo en el seno del proceso, se desprende que si bien el Sr. Pascual no puso en conocimiento los hechos de la jurisdicción penal, lo cierto es que se incoó el correspondiente expediente administrativo disciplinario en relación con la conducta de la Sra. Ascension en el DIRECCION000 de DIRECCION001 , concluyendo inicialmente que los hechos pudieran ser constitutivos de diversas faltas graves y muy graves, acordando la suspensión de sus funciones y siendo finalmente despedida, de modo que tal conducta mal casa con una actividad encubridora de las que se refiere el artículo 451 CP . Tampoco con la prevista en el apartado 3º b) del referido precepto, por cuanto en ningún caso se infiere que se haya ayudado, con abuso de funciones públicas, al presunto responsable a eludir una investigación de la autoridad o de sus agentes.

Tampoco los hechos tendrían encaje en el tipo previsto en el artículo 408 CP . Este precepto castiga como delito la conducta de aquella autoridad o funcionario público que faltando a la obligación de su cargo de forma intencionada dejara de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. Debemos destacar que nos encontramos ante un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo necesariamente debe ser autoridad o funcionario público, que debe tener entre sus funciones la del deber de perseguir delitos, sujeto activo que debe haber conocido de cualquier forma la perpetración de un delito, omitiendo su persecución, debiendo señalara que dicha omisión del cumplimiento de sus funciones debe ser patente, manifiesta y total.

Dicho esto, el Sr. Pascual , en su condición de Alcalde la localidad de DIRECCION001 , no ostenta, entre sus funciones, la de promover la persecución de los delitos y de sus responsables.

De la misma forma, con el relato de hechos contenido en la resolución apelada, tampoco se satisfacen las exigencias del artículo 450 CP . No consta la existencia de una actuación omisiva frente a un hecho delictivo que afectase a alguna persona en su vida, integridad, salud, libertad, libertad sexual, en acción o inminentes.

Por parte del Ayuntamiento de DIRECCION001 , por parte del Sr. Pascual se valoró la situación y se consideró oportuno proceder a la apertura del correspondiente expediente disciplinario para el esclarecimiento de los hechos que afectaban a la Sra. Ascension , actuando en la forma que se entendió las circunstancias del caso aconsejaban. De hecho, ha de decirse que con la decisión administrativa se apartó a la Sra. Ascension del DIRECCION000 , evitando con ello el riesgo que en su caso hubiese podido existir respecto de los menores que acudían al centro, máxime además cuando algunos progenitores afectados no manifestaron su voluntad de denunciar.

La consecuencia ineludible de todo lo expuesto, es que debe ser estimado el recurso devolutivo formulado, y en consecuencia, debe acordarse respecto del Sr. Pascual el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al no resultar suficientemente justificada, en los términos dichos, la perpetración de los delitos que dieron motivo a la formación de la presente causa contra el hoy apelante.



TERCERO.- En último término, debemos hacer referencia a una cuestión que afecta a la ordenación procesal del presente recurso. En efecto, no puede olvidarse que el gravamen que lo sustentaba venía determinado por una resolución de naturaleza interlocutoria respecto de la cual no está previsto, de manera expresa, el efecto suspensivo que puede derivarse de la interposición de la apelación, por lo que el trámite de sustanciación del recurso debió ajustarse a las exigencias generales del artículo 766 LECr y, por tanto, a la necesidad de la formación de una pieza de testimonios para remitir a la Audiencia. La remisión de las actuaciones originales, como ha sucedido en este caso, supone generar, de hecho, la suspensión de la tramitación de la causa no prevista en la Ley, resultando además incompatible con el contenido de la resolución recurrida que acordó precisamente la continuación de las actuaciones por los cauces de procedimiento abreviado.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Pascual contra el auto de fecha 15 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona , cuya resolución revocamos en el sentido de acordar, respecto del Sr. Pascual , el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Este es nuestro auto que firmamos y ordenamos.