Auto Penal Nº 201/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 573/2007 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00201/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: 0000573 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003489 /2005

AUTO

En PONTEVEDRA, a veinticinco de marzo de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VIGO auto cuya parte dispositiva expresa: " Se desestima el recurso de reforma interpuesto por el Procurador Sr. Lamoso contra el auto de fecha 2 de julio de 2007, manteniéndose el mismo en su integridad.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Edemiro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Edemiro , recurre en Apelación la resolución del Juzgado de Instrucción que, desestimando el Recurso de Reforma previamente interpuesto acuerda el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones, alegando que existen en los autos indicios suficientes para estimar la existencia de los delitos objeto de Querella, falsedad documental y estafa procesal, como son las diferencias existentes en el contenido del impreso multiusos original y la hoja autocopiativa que se acompaña con la Querella, firmados en blanco por el querellante que, por otra parte no tiene conocimiento del impreso multiusos hasta su presentación en el procedimiento civil por Openbank; asimismo, se alega que la venta se realiza cuando los fondos están a valor inferior al de compra y antes del vencimiento de los préstamos, insistiendo en la incorrecta la denegación de la prueba pericial interesada, cuya práctica se reitera e interesando, en tales términos, la revocación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- De los propios términos de la Querella y actuaciones practicadas se deriva la existencia de contratos de préstamo de inversión concertados en fechas 31 de mayo y 26 de julio de 2000, que en fecha 15/7/02, se firma por el querellante un impreso multiusos en el que figura la solicitud de renovación de operaciones 3+1 con pago de intereses por 30 meses mas y la venta de fondos de inversión asociados al préstamo 3+1 para un cambio total de cartera, en virtud del cual se acuerda la venta de los fondos BM Techfondex, y BM Dinerbolsa, procediéndose al reembolso y abono en la cuenta corriente remunerada del querellante en fecha 25/7/02 de las cantidades de 22.165,63? y 5.322,85 ?, sin que por este se efectuase reclamación alguna al respecto, mientras que respecto de los restantes fondos de inversión de los que era titular dio orden de paralización que fue perfectamente atendida, lo que, de acuerdo con la resolución acordada viene a implicar que, independientemente de que el discutido impreso, cuyo carácter privado se mantuvo en resolución anteriormente dictada por esta Sección, fuese o no firmado en blanco por el querellante, de lo que no existe prueba alguna ni se señala por el recurrente, al carecer de relevancia la diferencia de contenido de la hoja autocopiativa a que se alude, que ni estaba en poder del querellado ni se presentó a juicio, es lo cierto, que su actuación posterior avala indirectamente tales operaciones, a lo que debe añadirse que la Querella se presenta años mas tarde, en octubre de 2005, tras haber intentado previamente la vía civil, en la que se ejercitaba precisamente la acción de nulidad del contrato de préstamo y subsidiariamente resolución del contrato por incumplimiento de condiciones contractuales.

Con tales antecedentes, no procede sino la íntegra confirmación de la resolución impugnada, al no existir indicio alguno de los delitos de falsificación y apropiación indebida por los que se interpone la Querella, ni tampoco del delito de Estafa Procesal a que se alude en los escritos de interposición del Recurso pues el delito de estafa procesal tipificado en el art 248 en relación con el art. 250,1-2 del CP , requiere, en síntesis la concurrencia de los siguientes elementos: el subjetivo, consistente en la intención de lucrarse y el objetivo, consistente en la conducta engañosa, con engaño bastante, es decir, engaño que deba tener entidad suficiente para producir error en el que detenta un mandato judicial que provoque un acto de disposición no querido en perjuicio de los otras partes del proceso o de un tercero , pues el fundamento de su mayor punición en relación al tipo básico de estafa está en la pluriofensividad, ya que además de lesionar el patrimonio ajeno, se afecta también el interés público y el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia.

Desde la óptica jurídico penal no existe en modo alguno el engaño que vértebra el ilícito de estafa procesal denunciado y no se aprecia indicio alguno delictivo en la actuación de la ahora parte querellada ante el Juzgado de Primera Instancia, en que se ejercita acción de nulidad de los contratos de préstamo suscritos con la entidad financiera ahora querellada, aduciendo que el consentimiento fue prestado por error en cuanto al objeto y causa del contrato y subsidiariamente de los contratos de gestión de cartera e instrumentales de préstamo por haberse contravenido normativa imperativa sobre publicidad y transparencia de entidades de crédito y por incumplimiento de las condiciones mismas del contrato, en relación a la seguridad de la inversión, y se dicta resolución desestimatoria de la demanda, en laque ninguna trascendencia tiene el documento multiusos controvertido.

De lo anteriormente expuesto, se deriva la innecesariedad de la práctica de la pericial caligráfica interesada, pues la instrucción judicial o diligencias previas ha de responder a la finalidad prevista en el art. 777 de la LECr . que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento, de ahí que el legislador no pretende que se desarrolle una instrucción exhaustiva con un autentico "arsenal probatorio" y que se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias esenciales del precepto citado debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica el referido precepto (STC 186/1990 ).

Por otro lado no cabe confundir la prueba en el juicio oral con las diligencias que se practican en la fase de instrucción, éstas no son actos probatorios en sentido estricto, teniendo la instructora de las diligencias plena competencia y potestad para rechazar las diligencias probatorias que considere inútiles, impertinentes o improcedentes, ya que en la fase de instrucción rige el principio de investigación de oficio, no existiendo precepto alguno que la obligue a practicar diligencias que considera inútiles o improcedentes.En lo relativo la denegación por el instructor de determinadas pruebas propuestas por el querellante, el TC ( STC por todas de 12/12/94 ) considera que la apreciación de esa pertinencia corresponde a los tribunales ordinarios y que no se produce vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes si resulta razonable su denegación como acontece en el presente caso en que en nada afectaría a la resolución dictada la práctica de la pericial caligráfica practicada respecto de las anotaciones manuscritas en el documento multiusos.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del R recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DESESTIMAR el Recurso DE apelación interpuesto por el Procurador Manuel Lamoso Rey, en nombre y representación de Edemiro , contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha 14/11/07 , desestimando el Recurso de Reforma interpuesto contra el Auto de fecha 2/7/07 , confirmando íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª. NÉLIDA CID GUEDE(Ponente) y Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR.