Auto Penal Nº 201/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 269/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

AUTO: 00201/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

C A C E R E S

A U T O Nº 201/09

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS:

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO 269/09

TRIBUNAL DEL JURADO 1/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CORIA

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En Cáceres, a cinco de mayo de dos mil nueve.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de fecha 26 de febrero de 2.009 , dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de instrucción nº 1 de Coria, se acordó desestimar el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Jon y Lucio , contra el auto de fecha 19 de enero de 2.009 , habiéndose interpuesto contra citada resolución y por las mismas representaciones procesales recurso de apelación, del cual se dio traslado del recurso a las demás partes personadas con remisión de actuaciones a esta Sección.

Segundo.- Que recibido que fueron en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27 de abril de 2009.

Tercero.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso: Por un lado la inadecuación del procedimiento de jurado dado que uno de los imputados no tiene la consideración de funcionario público y, por ello, su posible delito sería calificable en su caso de apropiación indebida, ajeno al ámbito del procedimiento especial y, por otro, la insuficiencia de indicios racionales de comisión del delito de malversación por parte de su defendido.

Segundo.- Respecto de la primera cuestión podemos recordar la doctrina que, sobre la calificación de la participación del extraneus en delitos que exigen de una especial cualidad en el sujeto activo, ha sentado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 9 de junio de 2.007 y las que en la misma se citan:

"Como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 37/2006, de 25 de enero , son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del "extraneus" en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria-. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la mas reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre ), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).".

Es, por tanto, constante la doctrina del Tribunal Supremo que admite la punición del extraneus como partícipe en el delito del intraneus; entre otras, SSTS 1078/2002 de 11 de junio de 2002, 1493/1999 de 21 de diciembre, caso Roldán, 20/2001 de 28 de marzo, caso Urralburu, 776/2001 de 7 de noviembre, así como las más recientes SSTS 857/2003 de 13 de junio (citadas todas ellas en la STS 1608/2005 de 12 de diciembre ), punición que ha de ser atenuada (al no concurrir el requisito subjetivo propio del tipo) por la vía de la atenuante analógica de extraneus del artículo 21.6, en relación con el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal , introducido por L. O. 15/2003 (STS citada de 9 de julio de 2.007 ).

Por tanto, si el coimputado participa (como cooperador necesario, inductor o incluso cómplice) de quien ostenta la condición penal de funcionario lo que hace es participar en el delito de malversación y no cometer uno distinto de apropiación indebida, y el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de su conducta es el presente juicio de jurado. Ciertamente si, al final, el Sr. Jon no fuera definitivamente acusado o, incluso, resultara absuelto, el delito que podría haber cometido el Sr. Lucio ya no sería el de malversación sino el de apropiación indebida (tal y como ocurrió en el supuesto de la STS 208/2007 de 14 de marzo que, absolviendo a la titular de una administración de loterías porque, de hecho, quien gestionaba el establecimiento y dispuso de los fondos fue su marido, señaló que "ello permite calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero de los artículos 252 en relación con el 249 y 250.1.6 del Código Penal ..., toda vez que el acusado no es un extraneus que participa en el delito del funcionario, sino que es el único autor de la distracción"), pero eso no afecta a la validez del presente procedimiento por expresa disposición del artículo 48.3 de la L.O. 5/1995 ("Aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del Tribunal del Jurado, éste continuará conociendo")

Tercero.- Sobre las alegaciones relativas a la insuficiencia de los indicios debemos recordar que, a los efectos de la resolución apelada (auto de incoación de procedimiento de jurado) lo que ha de hacerse es un mero análisis de verosimilitud (art. 24 L.O. 5/1995 ), es decir, que la posibilidad de que el delito se haya cometido no resulta contradicha inicialmente por datos concluyentes; la valoración de la concurrencia de indicios suficientes a efectos de permitir el enjuiciamiento de los imputados o, por el contrario, decidir que la insuficiencia de éstos ha de conducir al sobreseimiento de las actuaciones corresponde a resoluciones distintas como son el auto regulado en el artículo 26 de la Ley Especial tras la comparecencia del artículo 25 , o la resolución posterior a la audiencia preliminar a que se refiere el artículo 32 .

Y resultando de lo actuado cuando menos verosímil la comisión del delito de malversación, la incoación del procedimiento de jurado resulta una decisión plenamente ajustada a Derecho.

Cuarto.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

Fallo

LA SALA DIJO: Que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número uno de los de Coria de fecha 26 de febrero de 2.009 desestimatorio del de reforma interpuesto contra el auto de incoación de 19 de enero de 2.009 en el procedimiento de jurado 1/2009 , CONFIRMANDO citada resolución y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Previa notificación a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación literal de esta resolución para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.