Auto Penal Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 68/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.1-11/001536 NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.43.2-2011/0001536
RECURSO: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 68/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 421/2011
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1
zk.ko ZULUP
Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Catalina , Nicanor y Martina
Procurador/a / Prokuradorea: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
Apelado/a / Apelatua: Carlos Antonio y AEROLINK AIR SERVICES
Procurador/a / Prokuradorea: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO
MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 201 /2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. JAIME TAPIA PARREÑO
MAGISTRADA: Dª. ELENA CABERO MONTERO
MAGISTRADO: D. RAÚL AZTIRIA SÁNCHEZ
En VITORIA-GASTEIZ, a 13 de abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la procuradora Alicia Arrizabalaga Iturmendi actuando en nombre y en representación de Catalina , Nicanor y Martina , se interpuso recurso de reforma mediante escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Amurrio, frente al Auto de fecha 31/10/17 dictado en las Diligencias Previas nº 421/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA 'Se desestima la petición de librar los oficios interesados por la representación procesal de Dña.

Catalina , D. Nicanor y Dña. Martina .

Se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa.

Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones'.



SEGUNDO .- Admitido a trámite que fue el recurso por diligencia de fecha 23/11/17 se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de dos días para alegaciones. Por la procuradora Soleda Burón Morilla, en nombre y representación de Leovigildo y Marisol , se presentó escrito de alegaciones en el plazo conferido. Por el procurador Federico de Miguel Alonso se presentó escrito impugnando el recurso en nombre y representación de Carlos Antonio y Aerolink Air Services SL. Por el Ministerio Fiscal informe con el resultado que es de ver en las actuaciones. Mediante Auto dictado en fecha 04/01/18 se desestimó totalmente el recurso de reforma interpuesto dando plazo de cinco días para presentar recurso de apelación. Formalizada la apelación por la procuradora Alicia Arrizabalaga y admitida a trámite por providencia de 18/01/18 se dio traslado de la misma al resto de partes personadas. Presentado escrito de alegaciones por el procurador Federico de Miguel Alonso y por el Ministerio Fiscal en fecha 29/01/18, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala en fecha 27/02/18, por diligencia de la misma fecha se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo.

Sr. Magistrado RAÚL AZTIRIA SÁNCHEZ , señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En apretada síntesis, pretende el recurrente que se anule el auto dictado por la juez 'a quo' por el que resuelve previo (al de apelación) recurso de reforma al considerar que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ya que la juez 'a quo' no da respuesta a uno de los motivos esgrimidos en aquel recurso, a saber, la procedencia de determinadas diligencias de investigación admitidas por aquélla que (según parecer del recurrente) no fueron debidamente atendidas por 'sus destinatarios' lo que, en definitiva, supone su no realización. Con carácter subsidiario (pues aquella pretensión se esgrime con carácter principal) solicita que se revoque el sobreseimiento decretado a fin de que se proceda a la reiteración de la práctica de aquellas diligencias y otras que procedan en derecho, por tanto, continuando con la instrucción.

El resto de las partes personadas, con el Ministerio Fiscal, interesan la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO. - Siguiendo un orden lógico procesal, comenzaremos por la nulidad denunciada.

Cierto es que la falta de fundamentación o la falta de motivación suficiente en relación con la ausencia de respuesta a pretensiones deducidas por las partes, puede constituir causa de nulidad 'por incongruencia omisiva', y que tal defecto procesal -con trascendencia constitucional por vía del derecho a obtener la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución - solo es susceptible de subsanación mediante la nulidad de la resolución recurrida para que el Magistrado/a de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que no es posible que en esta segunda instancia se desarrollen unos razonamientos ajenos a este tribunal que resuelve el recurso de apelación.

También es verdad que el recurrente reclamó por vía de recurso de reforma una mejor explicación de la decisión de sobreseimiento y de su repercusión sobre las diligencias de investigación que el recurrente consideraba se habían practicado de forma nula/incompleta ofreciendo razones para ello.

Y por último, el apelante, de manera correcta, solicita la nulidad para que este tribunal de apelación en segunda instancia pueda decretarla, pues, es consabido que en vía de apelación no puede decretarse de oficio la nulidad de la resolución recurrida si no lo pide alguna de las partes, aunque en ocasiones (más bien excepcionales) hayamos admitido la petición implícita o tácita, tal como dispone el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En definitiva, desde el punto de vista procesal, el primer motivo de apelación está debidamente articulado.

Ahora bien, estimamos en cuanto al fondo que, aunque el auto sea escueto en este particular, entendemos que se desprende de sus razonamientos, bien por referencia o remisión a los argumentos contenidos en el auto de fecha 31 de octubre de 2017 (en concreto, su FD

SEXTO), bien de sus propios razonamientos (párrafo segundo del FD ÚNICO), suficiente motivación. Es más, el recurrente ha articulado debidamente su recurso de apelación combatiendo la decisión de la juez 'a quo' de manera extensa (y esto le es posible, porque conocía la motivación del auto recurrido), ergo, no apreciamos que el auto recurrido haya causado indefensión material generadora de nulidad.

Cosa bien distinta, y que analizaremos a continuación, es que el recurrente no comparta el sobreseimiento provisional decretado y las razones (escuetas pero suficientes) dadas por la juez 'a quo' al cerrar la encuesta judicial por estimar que la investigación hasta entonces realizada es suficiente, pero ello, a tenor de lo dicho, no implica necesariamente la nulidad de la resolución recurrida.

Así las cosas, el primer motivo de apelación es rehusado.



TERCERO.- En segundo lugar, el recurrente considera que, con revocación del sobreseimiento provisional decretado, debe reiterarse la práctica de determinadas diligencias de investigación 'y otras que procedan en derecho' (sic), pues, considera que aquéllas se admitieron en su momento por la juez 'a quo', si bien, se han practicado de forma incompleta/nula (sic), ergo, interesa su reiteración para que se cumplimenten adecuadamente lo que debe conllevar la prosecución de la instrucción.

Es archiconocido que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Ello exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 357/1993, de 29 de noviembre , 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero ). En definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

Partiendo de este escenario, la Sala considera que solo en parte asiste razón al recurrente, en concreto, en lo que se refiere a la práctica de la diligencia consistente en la ratificación y aclaración del informe emitido por la CIAIAC (Ministerio de Fomento), cuyas vicisitudes han demorado considerablemente la instrucción, admitida por la juez 'a quo' y que, en efecto, entendemos no ha sido debidamente practicada.

En primer lugar, ya dejamos entrever en resoluciones anteriores dictadas en esta misma causa por esta misma Sección, la relevancia de ponderar debidamente el contenido de tal diligencia de investigación para apoyar la decisión 'sobreseyente'. En auto de fecha 29 de septiembre de 2016, esta misma Sala decía en el FD

SEGUNDO de precitado auto: 'Sobre la base de tales consideraciones, teniendo en cuenta el contenido de las alegaciones del recurso de apelación, analizadas las dos resoluciones del Juzgado que han sido combatidas, en primer término, a pesar del tiempo transcurrido desde el día 26 de noviembre de 2013, hace casi ya tres años, cuando este Tribunal dictó el auto número 524/2013 en el Rollo de Apelación número 357/13 , consideramos que el Juzgado ha seguido con la misma postura que ya advertíamos en aquella resolución, puesto que apreciamos una vinculación relevante del criterio del Juzgado respecto del informe de la CIAIAC, que, como allí indicamos, debe ser un elemento más a valorar, pero no una diligencia probatoria definitiva en orden a fijar el criterio judicial .

En todo caso, al hilo de diversos alegatos contenidos en los dos recursos de apelación, igualmente dentro de nuestra competencia de supervisión de la labor del Juzgado, hemos de señalar que si dicho informe pericial no ha sido practicado con inmediación y no ha podido ser sometido a contradicción en el curso del proceso penal, no ha podido ser valorado por el citado órgano para alcanzar una determinada conclusión (el sobreseimiento), en la medida que se ha valorado una diligencia de investigación sin el respeto de los derechos y las garantías propias de esta fase del proceso penal .

Como hemos mantenido en numerosas resoluciones, siguiendo la doctrina del TC, también en esta fase del proceso se deben salvaguardar ciertas garantías y derechos de las partes, y dos de ellas, como por otro parte respecto de la prueba pericial en la fase de investigación regulan expresamente los artículos 474 y siguientes LECr ., son claramente la inmediación judicial y el sometimiento de las diligencias practicadas a la contradicción de las partes, especialmente si éstas han solicitado el ejercicio de su derecho .

Si, como en este supuesto, dos de las partes acusadoras habían pedido la ratificación, aclaración y ampliación de aquel informe (que puede ser tenido y valorado como pericial) por parte de sus redactores, para que el Juzgado pudiera haber ponderado válidamente esa diligencia en orden a decretar el sobreseimiento provisional debería haber oído directamente a aquéllos y ser sometido su dictamen a la correspondiente contradicción, pudiendo los letrados de los supuestos perjudicados formular a los peritos las correspondientes preguntas .

Examinando los escritos de las partes acusadoras, en los que se expresan sus dudas y las oscuridades del informe, aun se pone en más evidencia la pertinencia del sometimiento del informe a tal garantía (la inmediación) y la salvaguarda de dicho derecho (la contradicción).

No vamos a dilucidar en este momento, porque no es preciso, si el Juzgado puede o no ordenar a aquéllos su comparecencia y deposición en el citado órgano (en su caso obviamente mediante sistema de videoconferencia), pero sí debemos insistir en que solamente si se respeta la inmediación y la contradicción, podrá aquél ponderar tal dictamen.

Sin embargo, con tal autocontención, también podemos indicar que las partes acusadoras, en particular la que ha desistido del recurso, (pero que, reiteramos, no consta que haya renunciado a las acciones penales y civiles), ofrece serias razones y sólidos argumentos (folios 1399-1404) para contradecir la postura del Juzgado, mantenida en el razonamiento jurídico tercero del auto de 8 de marzo de 2016 y razonamiento jurídico cuarto del auto de 9 de mayo de 2016, en orden a poder ordenar dicha declaración en calidad de peritos, siendo tal vez relevante remarcar que el proceso penal no existe propiamente la condición de testigos-peritos, y, además, las personas que elaboraron el mencionado informe no son propiamente testigos, o en su caso más bien lo serían de referencia, con el escaso valor probatorio que a tales testigos otorga la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª.

Deberá tener en cuenta el Juzgado la argumentación de este Tribunal reflejada en este razonamiento jurídico, que no es sino reflejo de la doctrina del TC, pero, en todo caso, al haber valorado el dictamen sin inmediación y sin posibilidad de contradicción, toda esa argumentación relativa al informe contenida en el razonamiento jurídico segundo del auto de 8 de marzo de 2016 y del auto de 9 de mayo de 2016 (punto 1), no puede ser asumida por esta Sala como válida para fundamentar el archivo decretado (¿)'. Los destacados son nuestros, propios de esta resolución.

Así las cosas, la instructora accedió a la práctica de tal diligencia (f 1812, tomo 6) y, por lo pronto, ya se vislumbra la relevancia e interés de la misma en el mismo hecho de la extensa batería de preguntas y aclaraciones que presentan las partes (a las que, por cierto, ninguna objeción de inadmisibilidad hace la juez 'a quo'), no sólo la acusación particular (f 1828 a 1830, tomo 6 y correcciones f 1840-1843, tomo 6) sino también la propia defensa del investigado (f 1819-1820, tomo 6).

Pues bien, tal diligencia se 'despacha' (permítasenos la expresión), con un informe (f 1880, tomo 7) de dos páginas (de las cuales, sólo cuatro escuetos párrafos tienen que ver con el objeto de la diligencia), emitido por el Secretario de la CIAIAC (Sr. Carmelo ), esto es, todo parece apuntar a que esos pliegos de preguntas no llegaron a manos de sus destinatarios (intervinientes en el informe emitido objeto de aclaración), 'solventando' las cuestiones formuladas por las partes de manera manifiestamente vaga e imprecisa.

Con estos datos, difícilmente puede 'ponderarse' tal diligencia, tal y como la propia instructora entendía que debía hacer (vid. auto de fecha 8 de abril de 2017, f 1798 vto), pues, en puridad, ese informe emitido por persona distinta (Sr. Carmelo ) de quien iba dirigida la diligencia a practicar ni supone una ratificación del estudio realizado por la CIAIAC ni aclara las no pocas cuestiones que las partes (acusación particular y defensa) plantearon y que la juez 'a quo' estimó pertinentes. Y esa 'anómala' forma de practicarse esa diligencia de investigación se traslada al auto recurrido en el que aflora una evidente debilidad en lo que a este particular se refiere. Así, la juez 'a quo' en el auto combatido no 'pondera' esta diligencia de investigación ni si quiera por remisión al más fundamentado auto de fecha 31 de octubre de 2017 , por tanto, sin rebatir las deficiencias que ya advertía el ahora recurrente en el resultado de determinada diligencia de investigación desde su escrito de fecha 27 de junio de 2017 (f 1887, Tomo 7) o , al menos, si era el caso, sin explicar los motivos por los que consideraba que el resultado de aquella diligencia, así practicada, y con ese resultado, en nada modificaría o afectaría su decisión 'sobreseyente'.

Por todo esto, la Sala estima necesario que debe reiterarse la práctica de tal diligencia, con los apercibimientos y garantías oportunas, especialmente la contradicción, para que, con libertad de criterio, la juez 'a quo' pueda ponderar adecuadamente su resultado.

Respecto del tantas veces invocado 'deber de guardar secreto', ex art. 417.2 Lcrim, que se dice recaería sobre los miembros de la CIAIAC, solo nos queda poner de manifiesto lo que ya advertíamos en el auto de fecha 3 de febrero de 2017, dictado en esta misma causa en su FD

SEGUNDO: ' (¿) En este sentido, en esta suerte de diálogo institucional que se puede y debe entablar entre órgano superior e inferior, en el ámbito solo jurisdiccional obviamente, es verdad que esta Sala indicó que el Juzgado podría acordar con 'libertad de criterio' sobre la admisión de las diligencias, pero con todos los respetos que nos merece la labor jurisdiccional de la Juez del Juzgado de Instrucción, aquella autonomía está vinculada a la misma motivación de la decisión, y en este supuesto estimamos que ha obviado aquella reflexión que hacíamos en aquel auto sobre la necesidad de 'tener en cuenta el Juzgado la argumentación de este Tribunal reflejada en este razonamiento jurídico, que no es sino reflejo de la doctrina del TC¿', y si bien, aquélla no está obligada a seguir nuestra postura sí que lo está por la doctrina del TC, porque el art. 5.1 de la LOPJ establece que 'todos los Jueces y Tribunales¿ interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales , conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos ', y en esa decisión apelada del Juzgado se obvia cualquier razonamiento en relación a la posible afectación de derechos fundamentales de la parte acusadora .

Si el auto apelado contuviera algún razonamiento concreto, en el que, más allá de la interpretación y aplicación de la dicción literal de una concreta norma, hubiera analizado todo el ordenamiento jurídico y especialmente la afectación de los derechos fundamentales de una parte procesal, en relación a aquella exégesis y virtualidad literal, tal vez podríamos asumir su criterio, pero, como no lo ha hecho, no podemos sino seguir manteniendo nuestra posición, y, entender que su decisión no se ajusta a los cánones de motivación exigibles, máxime después de la referencia que esta Sala le hacía al Juzgado, y, por ende, la decisión no es asumible.

En todo caso, eventualmente, esta reflexión no va a hacer modificar el criterio de la Sala, de modo que ordene al Juzgado que adopte otra resolución, que, según explicamos y razonamos en nuestra anterior resolución, no nos corresponde (¿)'.

Hay que tener en consideración que la posible respuesta a la cuestión del secreto profesional desde la óptica del deber de declarar en el proceso penal debe pasar por señalar sus límites (éste cede cuando colisione con un interés público más relevante). Nótese que la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ocupa del secreto está anclada en el pasado, es defectuosa y simple. En consecuencia, debe interpretarse de acuerdo con nuestro texto constitucional e incardinar el resultado de tal exégesis, en sede penal, a fin de solucionar el conflicto que se plantea entre la obligación de declarar en un proceso penal, que busca la verdad material y protege el derecho a la tutela judicial efectiva, y la exención de ese mismo deber por razón de secreto, que se basa en el bien jurídico que éste tutela.

Por lo demás, y atendiendo a la ya dilatada instrucción de la causa, la Sala no estima necesario que se reiteren el resto de las diligencias que interesa el recurrente: En relación con reiterar el requerimiento realizado al investigado y a la empresa AEROLINK SERVICES, S.L., como persona jurídica íntimamente relacionada con aquél, folios 1846 y 1847, tomo 6, consideramos que la respuesta ofrecida unida a los autos es suficiente (f 1903 y ss, tomo 7), esencialmente, porque tal requerimiento dirigido a referidas personas, afectaría al derecho de aquél a no declarar contra sí mismo, por ende, a no colaborar adecuadamente con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle (véase STS de 4 de febrero de 2.003 , entre otras); otra cosa bien distinta, es la valoración que el órgano encargado de la instrucción pueda hacer ante un posible comportamiento obstativo o evasivo que el requerido pueda tener a acceder a dicho requerimiento.

Por su parte, respecto a la solicitud de librar y, en su caso, reiterar oficios a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, por un lado, Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Áraba y OSALAN, por otro, compartimos con la juez 'a quo', con algún matiz, que escasa utilidad aportarían, dado el tiempo trascurrido desde el siniestro sin olvidar, no obstante, lo que ya obra en autos, especialmente, documental.

Dirigir oficio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona a fin de que informe sobre posibles actas de infracción y sanciones laborales incoadas a la empresa AEROLINK SERVICES, S.L., diligencia cuya utilidad tampoco expresa el recurrente en su escrito de recurso (es su carga), excedería del concreto objeto de investigación de esta causa (accidente aéreo ocurrido el día 14 de octubre de 2011 en la localidad de Amurrio), sin que resultase relevante para la instrucción la existencia de posibles infracciones en el orden social (que, además, serán administrativas) con ocasión de hechos ajenos a los aquí investigados.

Por su parte, reiterar oficios a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Áraba y OSALAN a fin de que emitan informe sobre referido siniestro, atendiendo al tiempo trascurrido, constando que dichos organismos tuvieron conocimiento inicial del siniestro (f 109, tomo 1) y que no intervinieron, al menos, en el caso de OSALAN (folios 122 y 165, tomo 1) deviene, en este momento, inútil e innecesario, siendo conocido en cualquier caso que la existencia de estos informes, si bien pueden aportar datos o elementos a ponderar a nivel indiciario (aunque también 'contraindiciario') en el orden penal, ni vinculan en esta jurisdicción ni se alzan determinantes a efectos de instruir un delito contra los derechos de los trabajadores. No obstante, comprobando la Sala que por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social (f. 149, tomo 1), se contestó al juzgado que, según sus archivos (los de la Inspección), 'las actuaciones relativas al accidente que nos ocupa se encuentran pendientes, las cuales se remitirán una vez finalizadas' , no constando dicha remisión (s.e.u.o de la Sala, especialmente, de este Ponente), y desconociendo, por tanto, el resultado de tal actuación por parte del órgano administrativo, una vez más, a efectos de ponderar debidamente las diligencias practicadas, la decisión de la juez 'a quo' clausurando la encuesta judicial, sin antes aclarar este extremo para con referido organismo, se concluye anticipada.

Por todo lo anterior, entendemos que el recurso debe ser parcialmente estimado y en consecuencia revocar las resoluciones recurridas ordenando la continuación de las Diligencias Previas a fin de que por el órgano instructor se practique debidamente la diligencia de investigación referente a la ratificación y/o aclaración del estudio emitido por la CIAIAC, conforme se ha analizado y, en su caso, se dirija a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava para que por parte de este organismo se aclare el resultado de las actuaciones relativas al siniestro acaecido de tal suerte que, una vez practicado, la juez 'a quo', si considera fundadamente que no deben practicarse más diligencias de investigación, adopte, con libertad de criterio, alguna de las resoluciones propias de esta fase del procedimiento.

Por último, como simple apunte, no podemos preterir, como ya señalábamos en nuestra resolución de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada en esta misma causa, que las presentes diligencias se siguen por un posible delito contra los derechos de los trabajadores y/o delito imprudente (homicidio) o incluso falta imprudente y que, a pesar de la despenalización de estas infracciones más leves, desde un punto de vista civil para un posible perjudicado no sería baladí la continuación de la causa (vid. Disposición transitoria cuarta de la LO 1/2015 de 30 de marzo ).

En conclusión, debemos estimar el recurso de apelación y revocar las resoluciones del Juzgado en los términos que hemos señalado previamente e indicaremos en la parte dispositiva.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de los recursos de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr ., al haberse estimado sustancialmente los recursos de la parte acusadora que ha mantenido el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Se desestima la petición de librar los oficios interesados por la representación procesal de Dña.

Catalina , D. Nicanor y Dña. Martina .

Se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa.

Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones'.



SEGUNDO .- Admitido a trámite que fue el recurso por diligencia de fecha 23/11/17 se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de dos días para alegaciones. Por la procuradora Soleda Burón Morilla, en nombre y representación de Leovigildo y Marisol , se presentó escrito de alegaciones en el plazo conferido. Por el procurador Federico de Miguel Alonso se presentó escrito impugnando el recurso en nombre y representación de Carlos Antonio y Aerolink Air Services SL. Por el Ministerio Fiscal informe con el resultado que es de ver en las actuaciones. Mediante Auto dictado en fecha 04/01/18 se desestimó totalmente el recurso de reforma interpuesto dando plazo de cinco días para presentar recurso de apelación. Formalizada la apelación por la procuradora Alicia Arrizabalaga y admitida a trámite por providencia de 18/01/18 se dio traslado de la misma al resto de partes personadas. Presentado escrito de alegaciones por el procurador Federico de Miguel Alonso y por el Ministerio Fiscal en fecha 29/01/18, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala en fecha 27/02/18, por diligencia de la misma fecha se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo.

Sr. Magistrado RAÚL AZTIRIA SÁNCHEZ , señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En apretada síntesis, pretende el recurrente que se anule el auto dictado por la juez 'a quo' por el que resuelve previo (al de apelación) recurso de reforma al considerar que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ya que la juez 'a quo' no da respuesta a uno de los motivos esgrimidos en aquel recurso, a saber, la procedencia de determinadas diligencias de investigación admitidas por aquélla que (según parecer del recurrente) no fueron debidamente atendidas por 'sus destinatarios' lo que, en definitiva, supone su no realización. Con carácter subsidiario (pues aquella pretensión se esgrime con carácter principal) solicita que se revoque el sobreseimiento decretado a fin de que se proceda a la reiteración de la práctica de aquellas diligencias y otras que procedan en derecho, por tanto, continuando con la instrucción.

El resto de las partes personadas, con el Ministerio Fiscal, interesan la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO. - Siguiendo un orden lógico procesal, comenzaremos por la nulidad denunciada.

Cierto es que la falta de fundamentación o la falta de motivación suficiente en relación con la ausencia de respuesta a pretensiones deducidas por las partes, puede constituir causa de nulidad 'por incongruencia omisiva', y que tal defecto procesal -con trascendencia constitucional por vía del derecho a obtener la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución - solo es susceptible de subsanación mediante la nulidad de la resolución recurrida para que el Magistrado/a de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que no es posible que en esta segunda instancia se desarrollen unos razonamientos ajenos a este tribunal que resuelve el recurso de apelación.

También es verdad que el recurrente reclamó por vía de recurso de reforma una mejor explicación de la decisión de sobreseimiento y de su repercusión sobre las diligencias de investigación que el recurrente consideraba se habían practicado de forma nula/incompleta ofreciendo razones para ello.

Y por último, el apelante, de manera correcta, solicita la nulidad para que este tribunal de apelación en segunda instancia pueda decretarla, pues, es consabido que en vía de apelación no puede decretarse de oficio la nulidad de la resolución recurrida si no lo pide alguna de las partes, aunque en ocasiones (más bien excepcionales) hayamos admitido la petición implícita o tácita, tal como dispone el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En definitiva, desde el punto de vista procesal, el primer motivo de apelación está debidamente articulado.

Ahora bien, estimamos en cuanto al fondo que, aunque el auto sea escueto en este particular, entendemos que se desprende de sus razonamientos, bien por referencia o remisión a los argumentos contenidos en el auto de fecha 31 de octubre de 2017 (en concreto, su FD

SEXTO), bien de sus propios razonamientos (párrafo segundo del FD ÚNICO), suficiente motivación. Es más, el recurrente ha articulado debidamente su recurso de apelación combatiendo la decisión de la juez 'a quo' de manera extensa (y esto le es posible, porque conocía la motivación del auto recurrido), ergo, no apreciamos que el auto recurrido haya causado indefensión material generadora de nulidad.

Cosa bien distinta, y que analizaremos a continuación, es que el recurrente no comparta el sobreseimiento provisional decretado y las razones (escuetas pero suficientes) dadas por la juez 'a quo' al cerrar la encuesta judicial por estimar que la investigación hasta entonces realizada es suficiente, pero ello, a tenor de lo dicho, no implica necesariamente la nulidad de la resolución recurrida.

Así las cosas, el primer motivo de apelación es rehusado.



TERCERO.- En segundo lugar, el recurrente considera que, con revocación del sobreseimiento provisional decretado, debe reiterarse la práctica de determinadas diligencias de investigación 'y otras que procedan en derecho' (sic), pues, considera que aquéllas se admitieron en su momento por la juez 'a quo', si bien, se han practicado de forma incompleta/nula (sic), ergo, interesa su reiteración para que se cumplimenten adecuadamente lo que debe conllevar la prosecución de la instrucción.

Es archiconocido que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Ello exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 357/1993, de 29 de noviembre , 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero ). En definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

Partiendo de este escenario, la Sala considera que solo en parte asiste razón al recurrente, en concreto, en lo que se refiere a la práctica de la diligencia consistente en la ratificación y aclaración del informe emitido por la CIAIAC (Ministerio de Fomento), cuyas vicisitudes han demorado considerablemente la instrucción, admitida por la juez 'a quo' y que, en efecto, entendemos no ha sido debidamente practicada.

En primer lugar, ya dejamos entrever en resoluciones anteriores dictadas en esta misma causa por esta misma Sección, la relevancia de ponderar debidamente el contenido de tal diligencia de investigación para apoyar la decisión 'sobreseyente'. En auto de fecha 29 de septiembre de 2016, esta misma Sala decía en el FD

SEGUNDO de precitado auto: 'Sobre la base de tales consideraciones, teniendo en cuenta el contenido de las alegaciones del recurso de apelación, analizadas las dos resoluciones del Juzgado que han sido combatidas, en primer término, a pesar del tiempo transcurrido desde el día 26 de noviembre de 2013, hace casi ya tres años, cuando este Tribunal dictó el auto número 524/2013 en el Rollo de Apelación número 357/13 , consideramos que el Juzgado ha seguido con la misma postura que ya advertíamos en aquella resolución, puesto que apreciamos una vinculación relevante del criterio del Juzgado respecto del informe de la CIAIAC, que, como allí indicamos, debe ser un elemento más a valorar, pero no una diligencia probatoria definitiva en orden a fijar el criterio judicial .

En todo caso, al hilo de diversos alegatos contenidos en los dos recursos de apelación, igualmente dentro de nuestra competencia de supervisión de la labor del Juzgado, hemos de señalar que si dicho informe pericial no ha sido practicado con inmediación y no ha podido ser sometido a contradicción en el curso del proceso penal, no ha podido ser valorado por el citado órgano para alcanzar una determinada conclusión (el sobreseimiento), en la medida que se ha valorado una diligencia de investigación sin el respeto de los derechos y las garantías propias de esta fase del proceso penal .

Como hemos mantenido en numerosas resoluciones, siguiendo la doctrina del TC, también en esta fase del proceso se deben salvaguardar ciertas garantías y derechos de las partes, y dos de ellas, como por otro parte respecto de la prueba pericial en la fase de investigación regulan expresamente los artículos 474 y siguientes LECr ., son claramente la inmediación judicial y el sometimiento de las diligencias practicadas a la contradicción de las partes, especialmente si éstas han solicitado el ejercicio de su derecho .

Si, como en este supuesto, dos de las partes acusadoras habían pedido la ratificación, aclaración y ampliación de aquel informe (que puede ser tenido y valorado como pericial) por parte de sus redactores, para que el Juzgado pudiera haber ponderado válidamente esa diligencia en orden a decretar el sobreseimiento provisional debería haber oído directamente a aquéllos y ser sometido su dictamen a la correspondiente contradicción, pudiendo los letrados de los supuestos perjudicados formular a los peritos las correspondientes preguntas .

Examinando los escritos de las partes acusadoras, en los que se expresan sus dudas y las oscuridades del informe, aun se pone en más evidencia la pertinencia del sometimiento del informe a tal garantía (la inmediación) y la salvaguarda de dicho derecho (la contradicción).

No vamos a dilucidar en este momento, porque no es preciso, si el Juzgado puede o no ordenar a aquéllos su comparecencia y deposición en el citado órgano (en su caso obviamente mediante sistema de videoconferencia), pero sí debemos insistir en que solamente si se respeta la inmediación y la contradicción, podrá aquél ponderar tal dictamen.

Sin embargo, con tal autocontención, también podemos indicar que las partes acusadoras, en particular la que ha desistido del recurso, (pero que, reiteramos, no consta que haya renunciado a las acciones penales y civiles), ofrece serias razones y sólidos argumentos (folios 1399-1404) para contradecir la postura del Juzgado, mantenida en el razonamiento jurídico tercero del auto de 8 de marzo de 2016 y razonamiento jurídico cuarto del auto de 9 de mayo de 2016, en orden a poder ordenar dicha declaración en calidad de peritos, siendo tal vez relevante remarcar que el proceso penal no existe propiamente la condición de testigos-peritos, y, además, las personas que elaboraron el mencionado informe no son propiamente testigos, o en su caso más bien lo serían de referencia, con el escaso valor probatorio que a tales testigos otorga la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª.

Deberá tener en cuenta el Juzgado la argumentación de este Tribunal reflejada en este razonamiento jurídico, que no es sino reflejo de la doctrina del TC, pero, en todo caso, al haber valorado el dictamen sin inmediación y sin posibilidad de contradicción, toda esa argumentación relativa al informe contenida en el razonamiento jurídico segundo del auto de 8 de marzo de 2016 y del auto de 9 de mayo de 2016 (punto 1), no puede ser asumida por esta Sala como válida para fundamentar el archivo decretado (¿)'. Los destacados son nuestros, propios de esta resolución.

Así las cosas, la instructora accedió a la práctica de tal diligencia (f 1812, tomo 6) y, por lo pronto, ya se vislumbra la relevancia e interés de la misma en el mismo hecho de la extensa batería de preguntas y aclaraciones que presentan las partes (a las que, por cierto, ninguna objeción de inadmisibilidad hace la juez 'a quo'), no sólo la acusación particular (f 1828 a 1830, tomo 6 y correcciones f 1840-1843, tomo 6) sino también la propia defensa del investigado (f 1819-1820, tomo 6).

Pues bien, tal diligencia se 'despacha' (permítasenos la expresión), con un informe (f 1880, tomo 7) de dos páginas (de las cuales, sólo cuatro escuetos párrafos tienen que ver con el objeto de la diligencia), emitido por el Secretario de la CIAIAC (Sr. Carmelo ), esto es, todo parece apuntar a que esos pliegos de preguntas no llegaron a manos de sus destinatarios (intervinientes en el informe emitido objeto de aclaración), 'solventando' las cuestiones formuladas por las partes de manera manifiestamente vaga e imprecisa.

Con estos datos, difícilmente puede 'ponderarse' tal diligencia, tal y como la propia instructora entendía que debía hacer (vid. auto de fecha 8 de abril de 2017, f 1798 vto), pues, en puridad, ese informe emitido por persona distinta (Sr. Carmelo ) de quien iba dirigida la diligencia a practicar ni supone una ratificación del estudio realizado por la CIAIAC ni aclara las no pocas cuestiones que las partes (acusación particular y defensa) plantearon y que la juez 'a quo' estimó pertinentes. Y esa 'anómala' forma de practicarse esa diligencia de investigación se traslada al auto recurrido en el que aflora una evidente debilidad en lo que a este particular se refiere. Así, la juez 'a quo' en el auto combatido no 'pondera' esta diligencia de investigación ni si quiera por remisión al más fundamentado auto de fecha 31 de octubre de 2017 , por tanto, sin rebatir las deficiencias que ya advertía el ahora recurrente en el resultado de determinada diligencia de investigación desde su escrito de fecha 27 de junio de 2017 (f 1887, Tomo 7) o , al menos, si era el caso, sin explicar los motivos por los que consideraba que el resultado de aquella diligencia, así practicada, y con ese resultado, en nada modificaría o afectaría su decisión 'sobreseyente'.

Por todo esto, la Sala estima necesario que debe reiterarse la práctica de tal diligencia, con los apercibimientos y garantías oportunas, especialmente la contradicción, para que, con libertad de criterio, la juez 'a quo' pueda ponderar adecuadamente su resultado.

Respecto del tantas veces invocado 'deber de guardar secreto', ex art. 417.2 Lcrim, que se dice recaería sobre los miembros de la CIAIAC, solo nos queda poner de manifiesto lo que ya advertíamos en el auto de fecha 3 de febrero de 2017, dictado en esta misma causa en su FD

SEGUNDO: ' (¿) En este sentido, en esta suerte de diálogo institucional que se puede y debe entablar entre órgano superior e inferior, en el ámbito solo jurisdiccional obviamente, es verdad que esta Sala indicó que el Juzgado podría acordar con 'libertad de criterio' sobre la admisión de las diligencias, pero con todos los respetos que nos merece la labor jurisdiccional de la Juez del Juzgado de Instrucción, aquella autonomía está vinculada a la misma motivación de la decisión, y en este supuesto estimamos que ha obviado aquella reflexión que hacíamos en aquel auto sobre la necesidad de 'tener en cuenta el Juzgado la argumentación de este Tribunal reflejada en este razonamiento jurídico, que no es sino reflejo de la doctrina del TC¿', y si bien, aquélla no está obligada a seguir nuestra postura sí que lo está por la doctrina del TC, porque el art. 5.1 de la LOPJ establece que 'todos los Jueces y Tribunales¿ interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales , conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos ', y en esa decisión apelada del Juzgado se obvia cualquier razonamiento en relación a la posible afectación de derechos fundamentales de la parte acusadora .

Si el auto apelado contuviera algún razonamiento concreto, en el que, más allá de la interpretación y aplicación de la dicción literal de una concreta norma, hubiera analizado todo el ordenamiento jurídico y especialmente la afectación de los derechos fundamentales de una parte procesal, en relación a aquella exégesis y virtualidad literal, tal vez podríamos asumir su criterio, pero, como no lo ha hecho, no podemos sino seguir manteniendo nuestra posición, y, entender que su decisión no se ajusta a los cánones de motivación exigibles, máxime después de la referencia que esta Sala le hacía al Juzgado, y, por ende, la decisión no es asumible.

En todo caso, eventualmente, esta reflexión no va a hacer modificar el criterio de la Sala, de modo que ordene al Juzgado que adopte otra resolución, que, según explicamos y razonamos en nuestra anterior resolución, no nos corresponde (¿)'.

Hay que tener en consideración que la posible respuesta a la cuestión del secreto profesional desde la óptica del deber de declarar en el proceso penal debe pasar por señalar sus límites (éste cede cuando colisione con un interés público más relevante). Nótese que la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ocupa del secreto está anclada en el pasado, es defectuosa y simple. En consecuencia, debe interpretarse de acuerdo con nuestro texto constitucional e incardinar el resultado de tal exégesis, en sede penal, a fin de solucionar el conflicto que se plantea entre la obligación de declarar en un proceso penal, que busca la verdad material y protege el derecho a la tutela judicial efectiva, y la exención de ese mismo deber por razón de secreto, que se basa en el bien jurídico que éste tutela.

Por lo demás, y atendiendo a la ya dilatada instrucción de la causa, la Sala no estima necesario que se reiteren el resto de las diligencias que interesa el recurrente: En relación con reiterar el requerimiento realizado al investigado y a la empresa AEROLINK SERVICES, S.L., como persona jurídica íntimamente relacionada con aquél, folios 1846 y 1847, tomo 6, consideramos que la respuesta ofrecida unida a los autos es suficiente (f 1903 y ss, tomo 7), esencialmente, porque tal requerimiento dirigido a referidas personas, afectaría al derecho de aquél a no declarar contra sí mismo, por ende, a no colaborar adecuadamente con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle (véase STS de 4 de febrero de 2.003 , entre otras); otra cosa bien distinta, es la valoración que el órgano encargado de la instrucción pueda hacer ante un posible comportamiento obstativo o evasivo que el requerido pueda tener a acceder a dicho requerimiento.

Por su parte, respecto a la solicitud de librar y, en su caso, reiterar oficios a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, por un lado, Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Áraba y OSALAN, por otro, compartimos con la juez 'a quo', con algún matiz, que escasa utilidad aportarían, dado el tiempo trascurrido desde el siniestro sin olvidar, no obstante, lo que ya obra en autos, especialmente, documental.

Dirigir oficio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona a fin de que informe sobre posibles actas de infracción y sanciones laborales incoadas a la empresa AEROLINK SERVICES, S.L., diligencia cuya utilidad tampoco expresa el recurrente en su escrito de recurso (es su carga), excedería del concreto objeto de investigación de esta causa (accidente aéreo ocurrido el día 14 de octubre de 2011 en la localidad de Amurrio), sin que resultase relevante para la instrucción la existencia de posibles infracciones en el orden social (que, además, serán administrativas) con ocasión de hechos ajenos a los aquí investigados.

Por su parte, reiterar oficios a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Áraba y OSALAN a fin de que emitan informe sobre referido siniestro, atendiendo al tiempo trascurrido, constando que dichos organismos tuvieron conocimiento inicial del siniestro (f 109, tomo 1) y que no intervinieron, al menos, en el caso de OSALAN (folios 122 y 165, tomo 1) deviene, en este momento, inútil e innecesario, siendo conocido en cualquier caso que la existencia de estos informes, si bien pueden aportar datos o elementos a ponderar a nivel indiciario (aunque también 'contraindiciario') en el orden penal, ni vinculan en esta jurisdicción ni se alzan determinantes a efectos de instruir un delito contra los derechos de los trabajadores. No obstante, comprobando la Sala que por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social (f. 149, tomo 1), se contestó al juzgado que, según sus archivos (los de la Inspección), 'las actuaciones relativas al accidente que nos ocupa se encuentran pendientes, las cuales se remitirán una vez finalizadas' , no constando dicha remisión (s.e.u.o de la Sala, especialmente, de este Ponente), y desconociendo, por tanto, el resultado de tal actuación por parte del órgano administrativo, una vez más, a efectos de ponderar debidamente las diligencias practicadas, la decisión de la juez 'a quo' clausurando la encuesta judicial, sin antes aclarar este extremo para con referido organismo, se concluye anticipada.

Por todo lo anterior, entendemos que el recurso debe ser parcialmente estimado y en consecuencia revocar las resoluciones recurridas ordenando la continuación de las Diligencias Previas a fin de que por el órgano instructor se practique debidamente la diligencia de investigación referente a la ratificación y/o aclaración del estudio emitido por la CIAIAC, conforme se ha analizado y, en su caso, se dirija a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava para que por parte de este organismo se aclare el resultado de las actuaciones relativas al siniestro acaecido de tal suerte que, una vez practicado, la juez 'a quo', si considera fundadamente que no deben practicarse más diligencias de investigación, adopte, con libertad de criterio, alguna de las resoluciones propias de esta fase del procedimiento.

Por último, como simple apunte, no podemos preterir, como ya señalábamos en nuestra resolución de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada en esta misma causa, que las presentes diligencias se siguen por un posible delito contra los derechos de los trabajadores y/o delito imprudente (homicidio) o incluso falta imprudente y que, a pesar de la despenalización de estas infracciones más leves, desde un punto de vista civil para un posible perjudicado no sería baladí la continuación de la causa (vid. Disposición transitoria cuarta de la LO 1/2015 de 30 de marzo ).

En conclusión, debemos estimar el recurso de apelación y revocar las resoluciones del Juzgado en los términos que hemos señalado previamente e indicaremos en la parte dispositiva.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de los recursos de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr ., al haberse estimado sustancialmente los recursos de la parte acusadora que ha mantenido el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, PARTE DISPOSITIVA LA SALA DISPONE : Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Alicia Arrizabalaga Iturmendi, en nombre y representación de Catalina , Nicanor y Martina , contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número uno de Amurrio en las Diligencias Previas número 421/11, el día 4 de enero de 2018, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de 31 de octubre de 2017 , y en consecuencia revocar dichas resoluciones y ordenar la continuación de las citadas Diligencias Previas, a fin de que por aquél se practique debidamente la diligencia de investigación referente a la ratificación y/o aclaración del estudio emitido por la CIAIAC, conforme se ha analizado y, en su caso, se dirija a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava para que por parte de este organismo se aclare el resultado de las actuaciones relativas al siniestro acaecido de tal suerte que, una vez practicado, la juez 'a quo', si considera fundadamente que no deben practicarse más diligencias de investigación, adopte, con libertad de criterio, alguna de las resoluciones propias de esta fase del procedimiento, declarando de oficio las costas de los recursos de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA