Auto Penal Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1592/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-16/001999
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos 1592/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 411/2016
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
A U T O Nº 201/2018
Ilmo/as. Sr/as.:
PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
MAGISTRADA: Dª. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
MAGISTRADA: Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Marina y Adriano se interpuso recurso contra los autos de fecha 3 de julio y 31 de octubre de 2017 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún .

Admitida la apelación se elevarón a esta Audiencia los autos, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 7 de diciembre de 2017, siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1592/17. La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 18 de enero de 2018.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



TERCERO.- Siendo ponente en esta segunda instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate 1.- En fecha 3 de julio de 2017, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún pronunció un auto por el que acordaba seguir las Diligencias Previas incoadas por los trámites del Procedimiento Abreviado por si los hechos objeto de la querella, que se concretan en las expresiones vertidas por la querellada en el escrito de oposición a la apelación que bajo el nº 2377/2015 se siguió ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, de 12 de noviembre de 2015, pudieran ser constitutivos de un delito de calumnia, teniéndose formalmente como investigada a dicha querellada Dña. Marina .

En dicho auto se acuerda, al mismo tiempo, el archivo de la causa respecto de los hechos de la querella referentes a las expresiones vertidas en el Procedimiento Ordinario 137/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, en el acto de conciliación 63/2016 del mismo Juzgado y en el escrito de 9 de mayo de 2016 de aquel procedimiento de apelación 2377/2015.

Y, por último, en dicha resolución se deniegan las testificales propuestas por la querellada en su escrito de 17 de enero de 2017.

Este auto fue confirmado por otro posterior de 31 de octubre de 2017.

2.- La representación procesal del querellante, D. Adriano interpone recurso de apelación. La queja de este recurrente se contrae al archivo de la causa que se acuerda respecto de las expresiones vertidas en los procedimientos indicados señalando, respecto del Procedimiento de Apelación seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que la licencia para proceder concedida por dicho Organo Judicial debe extenderse a las expresiones vertidas en el escrito de 9 de mayo de 2016 y en el acto de conciliación 63/2016 del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 1 de Irún. Pone de manifiesto, asimismo que se ha solicitado de los órganos judiciales correspondientes licencia específica para proceder tanto por aquéllas como por las mismas las expresiones vertidas en el Procedimiento Ordinario 137/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún.

En todo caso, solicita en su recurso que se declaren como diligencias indispensables las licencias para proceder que la parte ha interesado de aquellos órganos judiciales.

3.- La representación procesal de la querellada Dña. Marina interpone igualmente recurso de apelación.

Interesa en su el mismo la revocación de dicha resolución y el dictado de otra por la que se acuerde: 3.1.- el sobreseimiento libre y archivo de la causa por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito alguno. Y, subsidiariamente: 3.2.- haber lugar a la práctica de las testificales denegadas; 3.3.- que se aprecie la prejudicialidad planteada con suspensión del presente procedimiento en tanto en cuanto no se resuelva la existencia o no de la extorsión en el procedimiento de Diligencias Previas nº 340/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún.

4.- Ambas apelantes han impugnado los recursos de apelación interpuestos de adverso.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la querellante .

1.- Como ya hemos señalado, el recurso de la querellante se contrae a que se declaren como diligencias indispensables las licencias para proceder que ha solicitado tanto de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en relación con las expresiones vertidas en el escrito de 9 de mayo de 2016, como del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Irún en relación con las expresiones presuntamente calumniosas vertidas en el Procedimiento Ordinario seguido bajo el nº 137/2016 ante dicho Juzgado. Interesa, igualmente, que se declare que la primigenia licencia concedida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial alcance a las expresiones vertidas en el acto de conciliación 63/2016 del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 1 de Irún.

2.- La pretensión, se avanza ya, debe ser rechazada.

Sabido es que cuando la presunta calumnia o injuria ha sido vertida en el curso de un proceso, la ley exige que para ejercer la acción penal, el ofendido previamente ha de obtener licencia del juez ante el que se desarrolló el hecho delictivo. Esta autorización, que el TC considera una restricción al derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente fundada (por todas, STC 100/1987, de 12 de junio ), ha de pedirse de manera expresa por la parte ofendida y ha de aportarse por ella al interponer la querella.

Por lo tanto, las licencias judiciales que la ley establece como requisito de procedibilidad, no tienen en ningún caso el carácter de diligencias esenciales de la instrucción sino que son cargas que pesan sobre la propia parte que pretende interponer la querella y que ha de obtener con carácter previo a su interposición.

En todo caso, aun admitiendo que la falta de dicho requisito de procedibilidad pudiera ser subsanable, lo cierto es que, al tiempo del dictado de la resolución recurrida dichas licencias no habían sido aportadas por la querellante y, por tanto, su omisión no había quedado subsanada.

En consecuencia, el auto impugnado, excluyendo del ámbito del presente procedimiento las expresiones vertidas en los pleitos respecto de las cuales no se había obtenido la preceptiva licencia judicial, resulta jurídicamente irreprochable .

A mayor abundamiento, tras el dictado del auto recurrido se ha aportado el resultado negativo de la licencia judicial solicitada de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial respecto de las expresiones vertidas en el repetido escrito de 9 de mayo de 2016 (el auto de dicha Sección de fecha 18 de septiembre de 2017 la deniega de modo expreso tal y como constaalfol. 1720, Documento nº 1 de los aportados por la querellada en su escrito de alegaciones al recurso).

También tras el auto objeto del presente recurso, se ha aportado la licencia judicial para proceder por las expresiones vertidas en los documentos que con los nº 13.a, 17.a y 17.c la querellada aportó junto a su escrito de demanda de fecha 2 de mayo de 2016 iniciadora del Procedimiento Ordinario 137/2016, pudiendo comprobarse en la misma que tanto la petición como la concesión tienen lugar no sólo después del dictado del auto recurrido (fols. 1093 y 1094), sino que dicha licencia se concede cuando el posible delito de calumnia se encontraba prescrito al haber transcurrido el plazo de 1 año que, para la prescripción de estos delitos establece el art. 131 CP .

Finalmente, respecto del acto de conciliación para el que la querellante no obtuvo la preceptiva licencia, es claro que la misma no puede entenderse comprendida en la que concedió la Sección Segunda de Audiencia Provincial (tal y como se pretende por esta recurrente) y ello porque en el auto de ésta de fecha 18 de septiembre de 2017 se deja claro que la licencia por dicho Organo que la licencia concedida se circunscribe única y exclusivamente a las expresiones vertidas en el escrito de oposición a la apelación .

Razones todas ellas que han de llevar a desestimar el recurso de apelación interpuesto por esta parte.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la querellada .

1.- Práctica de diligencias de investigación 1.1.- Es sabido que el hecho esencial de valerse de medios de prueba para articular la defensa de la postura procesalmente mantenida, constituye una de las principales manifestaciones del derecho de defensa y a la par un requisito fundamental para que se cumpla el principio de igualdad de las partes.

Ahora bien, este derecho no se traduce en una admisión indiscriminada de los medios de prueba propuestos por las partes, confluyendo en este punto dos principios distintos: de un lado, el derecho a la utilización de los medios de prueba, y de otro, la proscripción de las dilaciones indebidas. Y así, nuestra Constitución no recoge el derecho a la utilización de medios probatorios de manera absoluta y se cuida de añadir el calificativo de pertinentes a los mismos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en doctrina reiterada (sintetizada en las SSTC 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril ) ha señalado que el derecho fundamental del art. 24.2 CE no faculta para exigir la admisión judicial de cualesquiera pruebas que las partes puedan proponer, sino únicamente la recepción y práctica de las que sean pertinentes.

Y esta doctrina del Tribunal Constitucional resulta plenamente aplicable, con más justificación si cabe, respecto de las diligencias de investigación que en sede de instrucción soliciten las partes y ello porque no podemos perder de vista quelas Diligencias Previas comprenden sólo las indispensables para la averiguación de los hechos y de las personas responsables .

1.2.- Partiendo de tales consideraciones, el tribunal no puede sino compartir el criterio seguido por el Instructor para rechazar la práctica de las diligencias propuestas por la Defensa.

Tales diligencias cuya práctica se considera esencial, se reducen a la declaración testifical de múltiples personas para, con tales declaraciones, justificar la existencia de una 'exceptio veritatis '.

Sin embargo, y sin perjuicio de que obran en la causa las declaraciones efectuadas por la mayor parte de dichos testigos en los diversos procedimientos judiciales seguidos, singularmente, en el procedimiento penal que quedó sobreseído, dichas diligencias que se solicitan y su finalidad no son propias de la fase de instrucción, sino del plenario, sede natural de la práctica de la prueba. El objeto y finalidad de la fase instructoria debe circunscribirse a lo ya señalado y no debe extenderse a la realización de diligencias que son ajenas a su función y propias del juicio oral hasta el punto de convertir éste, que es el eje del proceso penal, en una mera repetición de lo ya actuado en la fase de investigación, práctica que, por extendida, no resulta menos reprochable.

2.-Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. Juicio de imputación formulado en la resolución recurrida. Revisión del juicio de imputación 2.1.- Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado La resolución prevenida en el art. 779.1.4ª de la L.E.Crim . cumple una triple función: a.- concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b.- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779.1.1ª, 2ª y 3ª (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c.- con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción, la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 757 de la L.E.Crim ., y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 780.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión.

Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

2.2.- Juicio de imputación formulado frente a la recurrente en la resolución recurrida.

El juicio de imputación realizado por el Juez instructor en el seno de la resolución de 3 de julio de 2017, tiene un plano fáctico y otro material o sustantivo.

a)- En el plano factual se afirma que, [e]n el procedimiento de apelación 2377/2015, más concretamente, en su escrito de oposición a la apelación, la querellada vertió la siguiente expresión : 'el actor ha podido hablar sobre la causa y el objeto de éste, según él, el contrato, en el escrito incoando el monitorio, en la vista del juicio, pero no lo ha hecho, ha elegido no hacerlo y ello porque sabe que lo que ha hecho es una extorsión'.

Y razona que existen indicios bastantes de la comisión de un delito de calumnia porque la querellada hace esta afirmación con temerario desprecio a la verdad, pues ' (¿) no hay que olvidar que era la letrada de la mujer del querellante en un procedimiento de violencia de género que ésta última instó ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún. En este procedimiento, cuyo objeto fue ampliado por la propia querellada a la obligación que impuso el Sr. Adriano a su ex esposa de la firma de un contrato suscrito el 20 de febrero de 2012, fue acordado el sobreseimiento provisional por el Juzgado de Instrucción, sobreseimiento que fue recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial, cuya Sección 1ª, en auto de 27 de septiembre de 2013, confirmó la resolución del Instructor afirmando en dicha resolución que `la pretensión de la parte recurrente de imputar un delito de coacciones o extorsión al denunciante por haberle propuesto un contrato - que aceptó firmar- para poner fin a alguna de las disensiones existentes entre ellos respecto a la liquidación de su sociedad de gananciales, resulta carecer de todo sustento y apunta a la utilización espúrea de la vía penal para impugnar actos jurídicos voluntariamente consentidos¿ (¿)' Continua el instructor señalando que ' (¿) como se observa del folio 467, tras estos hechos el Sr. Adriano ) interpuso una demanda civil para hacer cumplir uno de los puntos del contrato de 20 de febrero de 2012 dictándose sentencia (f. 469) en la que la juez de instancia manifiesta que la firma del convenio partió de un acto injusto y abusivo del ahora querellado y concurrió intimidación en su otorgamiento. Dicha sentencia fue revocada por motivos de forma en la Audiencia Provincial.

Por tanto, en el momento en que la letrada formuló oposición al recurso de apelación (...) lo que la querellada sabía era que no existía indicio alguno de extorsión en la firma del contrato y sí podía haber una voluntad viciada por intimidación que anulara el contrato vía artículo 1265 CC , que es muy distinto (...). ' b) En el plano sustantivo se sostiene que la expresión utilizada en aquel escrito de oposición al recurso de apelación pudiera ser constitutiva de un delito de calumnia previsto y penado en el artículo 205 del Código Penal , y se afirma que el mismo se ubica dentro de la esfera jurídica de la persona encausada Dña. Marina .

c) Para fundamentar el juicio indiciario de tipicidad en el auto recurrido se hace referencia a la abundante documentación aportada a la causa, con expresión concreta de los documentos que justificarían aquel juicio indiciario, tal y como arriba se ha hecho constar.

2. 3.- Revisión del juicio de imputación .

El juicio de imputación realizado en el auto recurrido se adecúa a las exigencias del artículo 779.1.4º de la L.E.Crim . por cuanto en el mismo se determinan con precisión los hechos punibles que se atribuyen a Dña.

Marina , se describen cuáles son los actos de investigación de los que se desprenden los indicios sobre los que se cimenta el juicio de imputación efectuado y se justifica la inferencia de que de los mismos se realiza.

Y dicha inferencia que el Instructor extrae de los actos de investigación explicitados, es de una impecable racionalidad.

Si conforme al artículo 205 CP es calumnia la imputación de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad, los actos de investigación llevados a cabo acreditan indiciariamente que la querellada, cuando en el escrito de que se trata imputó al Sr. Adriano la comisión de una extorsión en relación con la firma del contrato de 20 de febrero de 2012, tenía pleno conocimiento, por haber actuado como letrada en el mismo, de que en el procedimiento penal que, entre otros, tuvo por objeto dilucidar la existencia de un delito de coacciones o extorsión en relación con dicho contrato, la Audiencia Provincial había dictado un auto de sobreseimiento provisional en el que se dejaba sentada la falta de sustento para imputar al ahora querellante dicho delito en la suscripción del contrato, llegándose a sugerir por el tribunal que se había llevado a cabo una utilización torticera del proceso penal para impugnar actos jurídicos voluntariamente consentidos.

Por consiguiente, aparecen perfilados de modo indiciario los elementos típicos de la infracción, esto es, la imputación de un delito perseguible de oficio y la constancia, cuando se hace, de que existe una resolución judicial que rechaza la existencia de tal delito que se imputa (conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad), por mucho que el auto que puso fin al procedimiento penal tuviera carácter de sobreseimiento provisional, pues la resolución judicial fue clara y precisa al respecto.

Y, comprenderá el apelante, no son éstos ni la sede ni el momento de desbrozar las razones en que se fundamentó aquel auto de sobreseimiento, ni los criterios por los que se guió su dictado.

Por lo tanto, la atipicidad de los hechos que se predica por esta recurrente, en la que fundamenta su petición de sobreseimiento libre, no puede ser aceptada.

Distinta de la tipicidad es la cuestión relativa a si el ejercicio de la libertad de expresión de la querellada en el procedimiento judicial (ligado estrechamente a la efectividad del derecho de defensa del art. 24 CE ) ejerciendo la defensa de su patrocinada puede operar como causa de justificación por haber estado ordenada la expresión de que se trata ('porque sabe que lo que ha hecho es una extorsión ') a la argumentación necesaria para impetrar del órgano judicial la debida tutela de los derechos e intereses legítimos de la misma, cuestión que excede del ámbito de la fase procesal en la que nos encontramos y que debe ser dilucidada en al acto del juicio oral, caso de llegarse al mismo.

El auto recurrido , ajustándose a lo que es su objeto y función (los que arriba y con carácter preliminar han quedado consignados), se limita a apreciar que lo que en un principio fueron indicios de la existencia de un delito de calumnia, continúan existiendo de modo fundado tras la investigación llevada a cabo, sin que haya expectativa de obtener nuevos datos inculpatorios, razón por la cual, ordena la continuación de la causa por los trámites del procedimiento adecuado al delito de que se trata, en este caso, los trámites del Procedimiento Abreviado, al tiempo que da traslado a la acusación a los efectos prevenidos en el art. 780.1º L.E.Crim . Y, tal y como ha quedado expuesto, el auto aparece debida y racionalmente motivado y justificado.

3.- Suspensión por prejudicialidad La última pretensión de esta recurrente se dirige a obtener la suspensión del presente procedimiento por la existencia de prejudicialidad. En apoyo de su pretensión, afirma que ha solicitado del Juzgado la reapertura de aquellas Diligencias Previas provisionalmente sobreseídas.

Esta pretensión de suspensión ha de correr idéntica suerte desestimatoria que las anteriores. Si bien no consta en el procedimiento la reapertura de dicho procedimiento penal, sino, únicamente, la petición de la misma formulada por la recurrente, petición que en ningún caso podría justificar una suspensión por prejudicialidad, estamos en condiciones de afirmar, por haberse conocido ante esta misma Sección, que dicha petición de reapertura fue denegada por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún de fecha 30 de noviembre de 2017 , confirmado mediante auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de fecha 6 de abril pasado.

Por las razones aducidas, deben desestimarse ambos recursos de apelación, sin especial declaración en materia de costas de la segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Adriano contra el auto dictado en fecha 30 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún .

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Marina contra el auto dictado en fecha 30 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún No procede hacer especial declaración en materia de costas procesales causadas en la segunda instancia.

Comuníquese esta resolución al juzgado de procedencia por medio de certificación, devuélvanse los autos originales y archívese el rollo.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman el/las Ilmo/as. Sr/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADO/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA