Auto Penal Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3138/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/010985
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0010985
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3138/2018- - M
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 11/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren
arloko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Luis Enrique
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IRUIN SANZ
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
Apelante/Apelatzailea: Inmaculada
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IRUIN SANZ
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
Apelante/Apelatzailea: Julia
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IRUIN SANZ
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
Apelante/Apelatzailea: Miguel Ángel
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IRUIN SANZ
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
Apelado/a / Apelatua: Agustín
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO LOPEZ CHOYA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
A U T O Nº 201/2018
Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTA: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, a 25 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 6 de marzo de 2018 se dictó auto por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa al no apreciarse indicios racionales de la comisión de ilicíto penal comprendido en el ámbito de la competencia objetiva de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Luis Enrique , Inmaculada , Julia Y Miguel Ángel , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 5 de junio de 2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

Siendo ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- La representación procesal de D. Luis Enrique , Dª. Inmaculada , Dª. Julia y D. Miguel Ángel interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/ San Sebastián, de fecha 6 de marzo de 2018, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas.

Argumenta el recurrente: El Auto acuerda el archivo pero no descarta la existencia de un delito de estafa del art. 248 del CP al entender que puede inferirse ' un ánimo de aprovechamiento de la debilidad psíquica' de su esposa para obtener un beneficio patrimonial propio en perjuicio de ella.

Por ello, los hechos son constitutivos de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del CP.

A la perjudicada en 2010 le diagnosticaron un trastorno bipolar; manifestó que no tenía dinero para conseguir su medicación y se la tenía que facilitar el propio Centro de Salud Mental; se procedió al precinto de su vivienda por parte de Sanidad por razones de salubridad e higiene; el investigado no abona los gastos del Sanatorio de Usúrbil donde está ingresada.

En un tiempo inferior a un año el matrimonio formalizó tres créditos hipotecarios por importe total de 290.000 euros.

El Juzgado no se ha pronunciado sobre las diligencias solicitadas cuando algunas de ellas son relevantes, en concreto, determinar cuál es la situación de la vivienda en la que se acordó el precinto para saber las condiciones en las que vivía.

La perjudicada es una persona totalmente dependiente y altamente influenciable por parte de su esposo, quien la tenía recluida en una vivienda sin condiciones de salubridad e higiene, lo que hace razonable que continúen las diligencias por un presunto delito contra la integridad moral.

Además de los indicios del delito de estafa, no puede descartarse en esta fase de la investigación que exista un delito de trato degradante, que supone un plus respecto a la estafa y, a estos efectos, no se han practicado las diligencias esenciales para la averiguación de los hechos, ni se ha profundizado en el resultado de las documentales que se acordaron de oficio.

Por ello, interesa que se deje sin efecto el sobreseimiento y se acuerde la continuación de las Diligencias Previas practicando las diligencias interesadas por la acusación.

II.- El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

III.- La representación procesal de D. Agustín también impugna el recurso de apelación. Señala que no existen indicios de delito de maltrato, amenazas, vejaciones ni coacciones en el ámbito de la violencia de género ni delito contra la integridad moral, que requiere una conducta activa por parte del autor. La perjudicada declaró que el trato que siempre le ha dispensado su esposo ha sido correcto, cuida de ella, le hace la comida y la compra y la visita a diario cuando estaba ingresada. No es necesario continuar con la instrucción pues no hay indicios de delito.



SEGUNDO.- Sobreseimiento provisional.

El art. 779.1 de la Lecrim. dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda.



TERCERO.- Examen del caso.

I.- En el supuesto presente, la resolución recurrida, de fecha 6 de marzo de 2018, argumenta el sobreseimiento de las actuaciones del siguiente modo: ¿ de las diligencias practicadas no aparece suficientemente justificada la perpetración de delito comprendido en el ámbito de la violencia de género. ¿ realizada la declaración judicial de la perjudicada, de la misma no se deprende la comisión, por parte del investigado, a la sazón esposo de aquella, de ningún tipo de ilícito penal comprendido en el ámbito competencial del Juzgado de Violencia sobre la Mujer ( artículo 87 ter de la LOPJ ).

La perjudicada, consciente quien suscribe de su vulnerabilidad psíquica, fue interrogada de forma detenida y minuciosa acerca del trato que le ha sido y le está siendo dispensado por su esposo en el aspecto personal, habiendo ésta respondido que nunca le había amenazado, insultado, agredido o tratado mal o agresivamente, respondiendo que, antes al contrario, éste le trataba bien, que le animaba a salir siendo ella quien no quería hacerlo y que se alegraba si ella estaba con su familia. Alegó que nunca le había obligado a hacer algo que no quisiera y manifestó que quería a su esposo y que quería estar con él y continuar la relación con él, siendo éste, a fecha actual, la única persona que, de modo diario, acudía a visitarla al centro médico en el que, en la actualidad, ella permanece psiquiátricamente ingresada.

No encontramos indicios, por ende, de delito de maltrato, amenazas, vejaciones ni coacciones en el ámbito de la violencia de género ni tampoco de delito contra la integridad moral que requiere de una conducta activa por parte del autor y no, solamente, como podría ser el caso, de una conducta pasiva en el cumplimiento de los deberes conyugales de asistencia y socorro mutuo. Incumplimiento de deberes conyugales que, pudiendo ser moralmente (o incluso civilmente) reprobable, no encuentra tipificación en el Código Penal como delito contra los deberes de familia.

Es cierto que, de la conducta del investigado para con su esposa en el aspecto patrimonial -compra de una vivienda a su nombre exclusivo con el precio obtenido de hipotecar en dos ocasiones la vivienda privativa de su esposa, compra de dos vehículos para su uso personal, adquisión de deudas...- puede inferirse, en su caso, un ánimo de aprovechamiento de la debilidad psíquica de ésta para obtener un beneficio económico propio en perjuicio de la situación patrimonial de aquélla. Ello, en su caso, podría considerarse, en caso de acreditarse la concurrencia de sus elementos típicos, de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal teniéndose en cuenta, además, que, en la actualidad, de existir abuso de vulnerabilidad de la víctima como podría ser el caso -por ser ésta persona con discapacidad psíquica-, el investigado no estaría amparado por la excusa absolutoria del artículo 268 del mismo cuerpo legal .

Ahora bien, no es éste el órgano judicial competente para la instrucción e investigación de estos hechos que presentan caracteres de delito de estafa pues, tratándose éste de un delito contra el patrimonio que se comete sin violencia y sin intimidación, el mismo no está comprendido en el elenco de delitos que, con carácter exhaustivo, atribuye el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

II.- A fin de resolver el recurso de apelación planteado hemos de reseñar, entre otros, los siguientes datos de interés: - Según el informe del Centro de Salud Mental de Donostia, de fecha 14 de julio de 2017, Guillerma padece trastorno bipolar y presenta un consumo perjudicial de sedantes (f. 17).

- En fecha 17 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia/San Sebastián (f.

53) acuerda como medida cautelar urgente el nombramiento de D. Luis Enrique administrador judicial de los bienes de Dª. Guillerma .

III.- En el escrito de recurso se sostiene, con carácter general, que los hechos que han sido puestos de manifiesto a través de la querella formulada en fecha 29 de noviembre de 2017 por los familiares directos (padres y hermanos) de la víctima pueden ser prima facie presuntamente constitutivos, además de un delito de estafa del art. 248 del CP, de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del CP, pues a la perjudicada en el año 2010 le diagnosticaron un trastorno bipolar, manifestó que no tenía dinero para conseguir su medicación y se la tenía que facilitar el propio Centro de Salud Mental; se procedió al precinto de su vivienda por parte de Sanidad por razones de salubridad e higiene; el investigado no abona los gastos del Sanatorio de Usúrbil donde está ingresada y en un tiempo inferior a un año el matrimonio formalizó tres crédito hipotecarios por importe total de 290.000 euros.

Afirma la parte recurrente que, ante estas circunstancias, en modo alguno puede descartarse en esta fase de la investigación que nos hallemos ante un delito el art 173.1 del Código Penal, el cual supone un plus respecto a la estafa y, a estos efectos, no se han practicado las diligencias esenciales para la averiguación de los hechos, ni se ha profundizado en el resultado de las documentales que se acordaron de oficio.

IV.- En relación con el delito contra la integridad moral, conviene recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 2009 indica que el artículo 173.1 del Código Penal castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años, al 'que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral ' y guarda una estrecha relación con el artículo 15 de la Constitución, en el que se proclama que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'. El 'trato degradante 'constituye un elemento normativo del tipo penal aquí cuestionado cuya delimitación conceptual ofrece no pocas dificultades. Por lo demás, de ordinario, guarda relación con determinadas conductas (....) destacándose su carácter humillante y de envilecimiento, así como, en general, la necesidad de una cierta permanencia o, al menos, repetición; si bien, ello no es obstáculo e, incluso, puede decirse que responde de modo más preciso a la previsión típica, para que se estime cometido este delito por medio de una conducta única, siempre, claro está, que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su calificación delictiva.

Si el trato, en el sentido que aquí interesa, supone la comunicación o relación que se tiene con otra persona, el calificativo 'degradante' indica lo que humilla, rebaja o envilece (degradar, según el DRAE., significa 'privar a alguien de las dignidades, honores, empleos y privilegios que tiene'). En el contexto jurídico en el que nos movemos, la degradación a que aquí nos referimos debe ponerse en relación con la dignidad de la persona humana, y con el derecho a la integridad física y moral de la misma, inherente a dicha condición, en cuanto derecho reconocido a todos por el mero hecho de ser personas (v. artículo 15 de la CE. y los correlativos artículos de los convenios internacionales sobre derechos humanos: artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; el artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 5 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos). Desde esta perspectiva, entiende la doctrina que los 'tratos degradantes' consisten esencialmente en 'infligir un sufrimiento físico o psíquico tendente a humillar a la víctima ante los demás o ante sí misma'.

La sentencia del Tribunal Supremo 213/05 de 22 de febrero nos precisa que: de acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de la gravedad '....menoscabando gravemente su integridad moral ....', nos dice el artículo el Código Penal, esta exigencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al artículo 173 , sino sólo los más lesivos, ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes - sentencia del Tribunal Supremo 294/03 de 16 de abril-: a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

Y todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad, lo que exigirá un estudio individualizando caso a caso.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 824/03 de 5 de julio, se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas que supongan una agresión grave a la integridad moral que no integran una afección mayor, y por el lado inferior, esa nota de gravedad constituye el límite respecto de la falta del artículo 620.2º --vejación injusta--.

Directamente relacionada con la nota de la gravedad está la cuestión de si se exige una continuidad en la acción, es decir, si bastará una sola y aislada acción o se requerirá una continuidad y persistencia en el tiempo, esto es una actitud.

Al respecto la jurisprudencia de la Sala ha puesto el acento --de acuerdo con el tipo-- en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integre las notas que vertebran el tipo, o bien una conducta mantenida en el tiempo.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 489/03 de 2 de abril y las en ella citadas se refieren a que '....cuando en alguna sentencia nos remitimos a una duración notoria y persistente expresamos que el quebranto de la integridad moral que exige al tipo como resultado debe ser grave, conforme se exige en el artículo 173, sin que se requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones. La acción degradante se conceptúa como atentado a la dignidad que, normalmente requerirá una conducta continuada..... si bien nada impide que la acción degradante pueda ser cumplida con una acción que presente una intensidad lesiva para la dignidad suficiente para la producción del resultado típico....'.

En efecto por trato degradante habrá de entenderse aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión 'trato degradante', que --en cierta opinión doctrinal-- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello'.

V.- En el supuesto de autos, La resolución objeto de impugnación, como supra se ha transcrito, rechaza ya en este inicial instante procedimental la posible existencia de un delito de trato degradante, razonando que dicha infracción ' requiere de una conducta activa por parte del autor y no, solamente, como podría ser el caso, de una conducta pasiva en el cumplimiento de los deberes conyugales de asistencia y socorro mutuo.

Incumplimiento de deberes conyugales que, pudiendo ser moralmente (o incluso civilmente) reprobable, no encuentra tipificación en el Código Penal como delito contra los deberes de familia'.

Es decir, la Magistrada instructora articula la decisión de sobreseer las actuaciones con fundamento en que el invocado delito de trato degradante del art. 173.1 del Código Penal no permite su realización mediante una modalidad omisiva.

En este sentido, es preciso recordar algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la cuestión.

Así, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Álava en Sentencia de 12 de febrero de 2008 señala: Los requisitos de aplicación del artículo 11 del Código Penal son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado 'equivalga' a su causación. (Ahora bien, como...).

C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.

D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

E) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente'), se dice en relación con esta cuestión concreta que 'la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso.

Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.

Resumiendo y concluyendo, dado que el delito contra la integridad moral es un delito de resultado, no cabe duda de que una persona puede cometer el delito por omisión, si concurren los mencionados presupuestos.

¿ Un profesor o tutor o eventualmente un director de colegio pueden cometer este delito, por su condición de garantes, al tener una obligación legal de actuar en casos de acoso moral contra un niño.

Tanto aplicando la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la Educación, todavía vigente cuando ocurren algunos de los hechos denunciados, como la vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, específicamente el art. 91 letra g), que contempla entre las funciones de los profesores' La contribución a que las actividades del centro se desarrollen en un clima de respeto, de tolerancia, de participación y de libertad para fomentar en los alumnos los valores de la ciudadanía democrática', se llega a la conclusión de que los imputados tenían la condición de garantes de la integridad moral del menor acosado.

Otros preceptos del ámbito civil como el art. 1903 CC abonan esta postura de la obligación del profesorado y responsables del centro de tratar de evitar los daños y perjuicios que pueda sufrir un alumno.

Es más, aunque no haya una responsabilidad penal de esas personas, puede existir una responsabilidad civil (Vid. SAP Álava, sec. 1ª, S 27-5-2005, núm. 120/2005, rec. 117/2005, específicamente sobre un supuesto de acoso moral a una niña en un centro educativo de esta ciudad).

VI.- Por consiguiente, en aplicación de las indicadas directrices hermenéuticas resulta absolutamente factible la posibilidad de llevar a cabo la conducta tipificada en el art. 173.1 del Código Penal a través de la modalidad omisiva de comisión, máxime en este supuesto en el que el sujeto activo de la infracción es la pareja sentimental de la perjudicada, lo cual se traduce además en la existencia de un deber de solidaridad familiar prevenido con carácter general en los artículos 67 y 68 del Código civil ( los cónyuges están obligados a socorrerse mutuamente).

En definitiva, tales circunstancias han de suponer la revocación de la resolución impugnada ya que su ratio decidendi en relación a este aspecto era la inviabilidad de la comisión por omisión respecto al delito de trato degradante del art. 173.1 del Código Penal, modalidad omisiva que, como decimos, resulta plenamente factible.

En consecuencia, se deja sin efecto el sobreseimiento acordado por el Juzgado de Violencia, por lo que deberá continuar con las Diligencias Previas incoadas, ya que conforme a lo dispuesto en el art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial dicho Juzgado es competente para la instricción de los delitos contra la integridad moral cuando el sujeto pasivo sea la esposa o la pareja sentimental.

VII.- Por último, en relación a las diligencias de investigación que solicita que se practiquen la parte recurrente, deberá ser el Juzgado de Violencia sobre la Mujer quien las examine y adopte la decisión oportuna en orden a su pertinencia y utilidad a fin de esclarecer y elucidar la posible comisión por parte del investigado del delito contra la integridad moral y las demás posibles infracciones.

Por estos motivos, estimaremos el recurso de apelación.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ainhoa Kintana Martínez, en representación procesal de D. Luis Enrique , Dª. Inmaculada , Dª. Julia y D. Miguel Ángel contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, de fecha 6 de marzo de 2018, dejamos sin efecto el mismo y acordamos la continuación de las Diligencias Previas.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.