Auto Penal Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3209/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/004922
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0004922
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3209/2019- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 904/2019
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Oscar
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA REDONDO HUICI
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
A U T O N.º 202/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D./D.ª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
MAGISTRADO/A: D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 29 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 19 de junio de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la defensa de Oscar contra el auto de 30 de abril de 2019, confirmándo íntegramente el mismo.' En la parte dispositiva del auto de 30/04/19 se establece: '1.- Se decreta por esta causa la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Oscar .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Oscar se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación y oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelaciòn que se articula frenta al auto que resuelve el recurso de reforma de 30 de abril de 2.019 se señala que el apelante como consecuencia de su ingreso en prisión ha perdido un contrato de alquiler de vivienda y un contrato indefinido por cuenta ajena , que se acompañan como documento nº 1 y 2 , y la carta de despido como documento nº 3, que los autos que se recurren tiene su fundamento en los indicios en la comisión del hecho delictivo de la presente causa y en la existencia de otras causas donde no ha sido enjuiciado el investigado , que se dice en el atestado , en el folio 12 , que la denunciante reconoce , sin género de dudas , a un varón de características similares al detenido , pero no existe una identificación clara del apelante.

Sin embargo , el reconocimiento de la denunciante lo es un reportaje fotográfico que se exhibe a la misma en la comisaria y no en una rueda de reconocimiento personal lo cual no cumple con las garantías del investigado , pero el testimonio de la testigo manifiesta que al atracador no tiene barba cuando el investigado la tiene.

Que en el auto recurrido se señala que ' consta en el atestado fotogramas de las imagenes captadas por las camaras de seguridad donde se puede observar a un varón con unas características físicas similares al detenido entrar en el habitaculo cogiendo el dinero'.

Consta en la denuncia que la cantidad sustraída asciende a 25.000 euros.

Que el detenido negó la comisiòn de los hechos y no aportó ningun tipo de coartada que justificara donde se encontraba en el momento de los hechos , esta afirmaciòn es desmentida por el apelante que se encontraba en su casa en el momento inmediato a la comisiòn de los hechos y cuando fue detenido.

Estas manifestaciones revelan que se esta prejuzgando al investigado en funciòn de otros procedimientos de los que no ha sido juzgado.

Estos indicios los son en contra del art 24 -1 de la C.E . y contrarios al principio de presunciòn de inocencia.

El investigado manifiesta que nunca ha tenido un pantalón de las características que segun parece tenia el autor de los hechos, la Ertzaintza registro su apartamento y se llevo efectos personales suyos y ropa que no coincidía con la del investigado.

Se citan una serie de procedimientos penales del recurrente por hechos similares del año 2.017 en otros lugares y establecimientos que no han sido enjuiciados y sin que exista sentncia condenatoria.

La ha de motivarse la resolución en que se adopta la medida de prisión y dificilmente puede acordarse la misma por el reconocimiento de otra persona que dice no tener barba el día de los hechos cuando el detenido la tiene.

El deber de motivaciòn es mayor cuando se vengan afectados derechos fundamentales , cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia , especialmente a la luz de las pruebas indiciarias , cuando atañe de alguna manera a la libertad- El apelante con el ingreso en prisión va a perder su trabajo y va a dejar de poder ayudar a su familia , concretamente , a su esposa e hija , sin pruebas concluyentes y basadas en reconocimientos fotográficos y en estas circunstancias señalar que puede disponer del dinero robado es prejuzgar que el mismo robó dicha cantidad y dispone de la misma cuando ha negado los hechos , con la perdida el trabajo se solicita la libertad provisional adoptando otras medidas , en tanto no aparezcan pruebas concluyentes de su intervenciòn en el hecho delictivo , dado que solo existe un reconocimiento contradictorio y confuso.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso , remitiéndose a lo manifestado en el recurso de reforma , y entendiendo que hay indicios de las diligencias practicadas de la comisión de un robo con violencia castigado con pena de hasta cinco años de prisión , dado el reconocimiento fotográfico de la testigo directa , que constan el investigado en tres causas penales por hechos de igual naturaleza , PA 107/18 , 74/18 seguidos en el Juzgado de Instrucción n º 1 de San Sebastian y PA 1391/18 seguida en el Juzgado nº 5 de esta ciudad , por lo que la proximidad de los hechos , la gravedad de los hechos da lugar a valorar un elevado riesgo en la reiteración de los mismos y por ello , ha de mantenerse la prisión acordada.



TERCERO.- En el testimonio remitido consta la apertura del atestado con fecha 29 de abril de 2.019 sobre las 07: 48 horas , que la denuncia la formula a las 02:51 horas y se detiene al apelante a las 04:45 horas en la C/ Isabel II nº 1 de esta ciudad.

Que la empleada , Rosana , que señala que entró encapuchado en el local y se dirigió a la zona de la pecera donde guardan el dinero , que en primer lugar pidió el dinero y cuando se negó a entregarlo , sacó un cuchillo con mango blanco y le amenazo con él , que tras el forcejeo consiguio el varón hacerse con varios fajos de 2.500 euros , así mismo manifestó que no llevaba guantes puestos y debido a que ella era de origen cubando , pudo detectar que el acento del autor era dominicano.

Y se identifica a tres testigos de los hechos Juan Carlos , Soledad y Pedro Enrique , este último en el exterior del local.

Igualmente , la testigo efectua una descripciòn del autor diciendo que se trata de un varón de entre 1,70 y 1,75 cms de altura , complexion normal tendiendo a fuerte , con ojos achinados , cejas pobladas , tez clara , acento latino ( cree dominicano) , que vestia jersey de color negro y pantalón de chandal de color blanco , así mismo manifiesta que en caso de verlo de nuevo , sería capaz de reconocerlo.

En el folio 12 y 13 consta el reconocimiento fotográfico en las dependencias policiales en que manifiesta que:' reconoce sin lugar a dudas a la persona que aparece en la fotografía nº 3 como el varón autor de los hechos denunciados y que el esgrimió el cuchillo.La declarante cree recordar que el día de hoy el varón reconocido no tenia barba ( en la fotografia que se le muestra si la tiene ) pero , con barba ella o sin barba , no tiene la menor duda de que el varón que aparece en la fotografía número 3 es el varón autor del robo'.

En el folio 13 , vuelto , constan las fotografías.

Que durante la inspecciòn ocular se ocupó el cuchillo utilizado en al comisión de los hechos y se remiten los fotogramas de la grabaciòn.

Consta , también , que concedida autorizaciòn por el investigado en el momento de la detenciòn no hallan efecto alguno relacionado con los hechos en el domicilio.

Obra en el folio 42 diligencia de aportaciòn de la reseña fotografica y de las huellas dactilares del investigado.

En su declaración , en sede policial , niega haber acudido el día de los hechos al salón de juegos , que ha ido al mismo cuatro veces , siendo esta ultima hace aproximadamente tres meses , que no conoce a los empleados y cuando va alli solo suele estar con una chica que por la manera de hablar es marroqui.

El día 30 de abril se libra oficio para obtener muestras de saliva para extraer muestras de ADN.

También , se solicita la remisiòn y unión del testimonio de los autos de convesriòn de proceimiento abreviado en los PAB 107/ 2.018 y 74/ 2.018.

En el primero de ellos hay auto de continuaciòn por los trámites del procedimiento abreviado en el PAB 107/2018 de fecha 24 de octubre de 2.018 de ests mismo Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastian por un delito de robo con intimidaciòn en grado de tentativa de los art 242-2 del C.Penal y 16 y 62 del mismo cuerpo legal .

E igualmente , en el PAB 74/ 2.018 con fecha 9 de abril de 2.018 por hechos similares.

Por auto de 30 de abril de 2.019 se acuerda la prisión provisional del apelante en base a la existencia de indicios , derivados del reconocimiento fotográfico de la testigo , de los fotogramas en que se ve a una persona acceder al habitaculo del dinero y que el detenido niega los hechos y no aporta ningun tipo de coartada que justificar donde se encontraba en el momento de los hechos, unido a la pena superior a dos años y el riesgo de reiteraciòn delictiva.

Al folio 227 consta que se obtiene muestra indubitada de saliva del investigado con fecha 21 de mayo de 2.019 , que se remite al Instituto de Toxicología.

Acta de inspeccion ocular en el folio 238 y 239 y fotografias del local , del cuchillo y puertas y cristal.

En la declaraciòn en sede judicial la testigo manifiesta que:' estaba sola con dos clientes , dió los nombres , Juan Carlos y Soledad , no sabe si ellos vieron , estaba haciendo el arqueo , ve a la persona y ve se mete a la pecera ,estaba abierta la pecera , va directo antes habian tenido un atraco , cerro la pecera y el intentando entrar y ella cerrar , hasta que le saco el cuchillo ella intento mantenerse que intento meter por la raja de la puerta ya no hizo mucha fuerza , entro en el pecera , ella tenia el dinero encima de la mesa ella haciendo el arqueo tiene una cajas de alumino y alli el dinero se llevo 25.000 eurso todos los pagos de 50 euros , ella y la encargada hicieron el arqueo tras tomar la policia la huellas dactilares , que habia dejado en la puerta , lo ha visto , en la camara lleva capucha pero la cara la tenia descubierta ha hablado con el , en el forcejeo de abrir la puerta le vió la cara como hablaba , todo , el tenia acento que cree ella era dominicano , en las fotografias le reconocio era el numero 3 , segurísimo , le vio a poca distancia el intentando entrar , ella cerrar , cogieron huellas los agentes el le decia no cierres , no se dio cuanta llevaba guantes , luego se dio cuenta de que no , cogio el dienro y abandona sin más el establecimiento , no le toco , cuando el pudo entrar en la pecera fue directo a por el dinero , la dijo abre la puerta con el cuchillo y se sintio amenazada , al entrar en la pecera tenia el cuchillo ella no se dio cuenta de que se le cayo , a pesar de la capucha le vio de frente cuando el le decia abre la puerta de la pecera le vio la cara , y se le exhibe folio 17 era ese cuchillo con el mango plateado , al otro día fue a trabajar , sentia rabia y que lo atraparan , cuando estaba forcejeando no veia a los clientes , es una zona interior , cualquiera puede entrar , no le habia visto como cliente alguna compañera le dice que si ,vino de la calle y fue como una flecha para adentro , el arqueo después de las doce , la otra vez entraron a las doce y media , el 14 de marzo , otro robo, no sabe si se identifico al autor, ella de vacaciones , aquella vez unos dos mil y pico le hizo abrir a su compañera la caja pequeña , tienen también caja fuerte , ella haciendo arqueo y todo el dinero encima, al último dinero de la caja pequeña le dio 700 euros y se quedo sin dinero , por eso tenia sacar dinero y aprovecho hacer arqueo, tiene 60. 000 eruos en total se llevo los de 50 euros'.

Y en la Pieza de Situaciòn consta el auto de prisión y auto de 19 de junio de 2.019 en que se desestima el recurso de reforma aludiendo a los otros procedimientos penales en que obra el investigado que aunque no han sido enjuiciados se obervan indicios de hechos similares , la proximidad temporal entre los mismos implican un elevado riesgo de reiteraciòn y asegurar la presencia del investigado , pués hay un elevado riesgo de fuga a la vista de la suma sustraída y de que carece de modo de vida economico e ingresos estables en nuestro país.



CUARTO.- En auto de esta sala de 22 de febrero de 2.018 y 12 de abril de 2.019 se recoge que:'La prisión provisional supone la más grave intromisión que el poder estatal puede hacer en la esfera de libertad de un individuo al privarle de su derecho a la libertad durante la sustanciación de un proceso penal. Por ello, la adopción de esta medida requiere el estricto cumplimiento de los presupuestos previstos en el art. 503 LECriminal que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que tenga señalada una pena superior a la de prisión menor y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .

El Tribunal Constitucional, en Sentencias de 26 de julio de 1995 y 17 de febrero de 2000 , señala que para que la prisión provisional sea compatible con nuestro ordenamiento constitucional debe tener como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; estos fines son la sustracción del sujeto a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Además se debe concebir, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines antedichos.

La prisión provisional es una medida cautelar y hay que tener presente que para la adopción de cualquier medida de este tipo deben concurrir dos presupuestos: :- el fumus boni iuris, que en el ámbito de la prisión provisional se concreta en la existencia de motivos bastantes para creer a una persona criminalmente responsable.

.- y el periculum in mora, que en este caso, sería la posible sustracción del sujeto a la acción de la justicia'.

En auto de esta Sala de 21 de septiembre de 2.018 se expone que:'El Tribunal Constitucional, ha resumido su doctrina sobre la prisión provisional en la STC (Pleno) de 17-febrero-2000 en los siguientes términos:'En el fundamento jurídico núm. 5 de la STC 44/1997 intentamos compendiar los momentos esenciales de nuestra doctrina, enumerando los requisitos básicos que determinan la legitimidad o legitimidad constitucional de la medida de prisión . Tal fundamento jurídico dice, literalmente, así:'A los efectos que ahora se nos demanda, conviene recordar los siguientes aspectos de la ya extensa jurisprudencia de este Tribunal relativa a la prisión provisional : a) En relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional , destacábamos en la STC 128/1995 que, además de su legalidad ( arts. 17.1 y 17.4 CE ), 'la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecuencia de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturales de la medida' (también, STC 62/1996 , fundamento jurídico 5º) .El propio fundamento jurídico 3º de esta Sentencia, al que pertenece el entrecomillado anterior, concretaba como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: 'su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'.

b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada ( SSTC 41/1982 , 56/1987 , 3/1992 y 128/1995 ). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, 'entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional ' - STC 128/1995 , fundamento jurídico 4.b) .En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines referidos en el párrafo anterior ( STC 128/1995 , fundamento jurídico 3º).

Concreción obvia de las anteriores directrices en la indispensabilidad de la expresión del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo perseguido. Más allá, la STC 128/1995 indicaba dos criterios de enjuiciamiento de la motivación de la constatación del peligro de fuga.

El primero, consiste en que deberán 'tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado'.

El segundo matiza parcialmente el anterior y se refiere a la consideración del transcurso del tiempo en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que, si bien es cierto que 'en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos con los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y, a la gravedad de la pena'' también lo es que 'el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias' y obliga a ponderar 'los datos personales así como los del caso concreto' -fundamento jurídico 4.b)-; también, SSTC 37/1996 , fundamento jurídico 6.A ) ; 62/1996 , fundamento jurídico 5.1 . En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito. En coherencia con las directrices respaldas, la STC 62/1996 realizó una nueva aportación a la especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo diferente de supuestos -prisión provisional por riesgo de fuga tras Sentencia condenatoria-, al indicar que el solo dictado de una inicial Sentencia la condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficiente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia (fundamento jurídico 7º).

c) No podemos cerrar este resumen de jurisprudencia sin referirnos a dos extremos trascendentes que afectan al funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la libertad.

El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1 CE , sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma - SSTC 128/1995 , fundamento jurídico 4º.a ; 37/1996 , fundamento jurídico 5 ; 62/1996 , fundamento jurídico 2º , 158/1996 , fundamento jurídico 3º .

El segundo se refiere a la competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: 'Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar ( STC 40/1987 , fundamento jurídico 2º) , ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que puede exigir la Ley. No corresponde, pues al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional , sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución' - STC 128/1995 , fundamento jurídico 4º.b'.

Así, también , según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia 57/2008, de 28 de abril , 'la prisión provisional es una medida cautelar de naturaleza personal, que tiene como primordial finalidad la de asegurar la disponibilidad física del imputado con miras al cumplimiento de la sentencia condenatoria, que eventualmente pueda ser dictada en su contra, impidiendo de este modo que dicho sujeto pasivo de la imputación pueda sustraerse a la acción de la justicia, de forma que no es en modo alguno una especie de pena anticipada'.

En cuanto a los elementos que deben presidir la fundamentación de dicha medida se deben , a la vista de la doctrina anterior , identificar dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además ,de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de ese dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8 (2002, de 14 de enero, F.J. 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , F.J. 4 b) ; 37/1996, de 11 de marzo , F.J.6 ª); 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5 ); y 33/1999, de 8 de marzo )'.

En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril ).

En este sentido, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( CEDH) ha admitido el fin de evitación de la reiteración delictiva como fundamento de algunas medidas cautelares , pues así lo reconoce su art. 5,1,c ) al autorizar la prisión preventiva cuando se estime necesario para impedir que la persona privada de libertad cometa una infracción y numerosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH) que, en aplicación del precepto citado, justifica la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva sobre la base, entre otros, de los siguientes parámetros: la continuación prolongada de actos punibles, dato este sustancial que integra la reiteración , la gravedad de los perjuicios sufridos por las víctimas, la nocividad del acusado, la perturbación del orden público provocada por la infracción penal, la experiencia y el grado de capacidad del imputado para facilitar la repetición de los actos delictivos , o las exigencias del interés público en atención a las particulares circunstancias del caso (por ejemplo, sentencias de 10-11-1969, caso Matznetter c. Austria ; 10-11- 1969, caso St ö gmüller c. Austria ; 16- 7-1971 , caso Ringeisen c. Austria ; 28-3-1990, B. c. Austria ; 26-6-1991, caso Letellier c. Francia ; 26-1-1993, caso W . c. Suiza ; 20-3-2001, caso Bouchet c. Francia ; y 12-12-2006, caso Dombek c. Polonia ).

Se trata de una medida de naturaleza cautelar y excepcional que en ningún caso puede transformarse en una pena privativa de libertad anticipada, no estando su imposición justificada sino cuando se trata con ella de alcanzar fines constitucionalmente legítimos. Por el contrario lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (98/2002, de 29 de abril, FJ 3).

La prisión provisional , como toda restricción del derecho a la libertad personal, es una medida que únicamente debe ser impuesta cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que no se cuente con otras medidas menos gravosas para alcanzar los mismos fines que se intentan conseguir con la prisión provisional , habiendo recibido acogida este criterio en el nuevo artículo 502-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 13/2003 , a cuyo tenor: 'La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria ... y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional .' Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , también desde la STC 128/1995 , se afirma que que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida , especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero ). Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa ( STC 23/2002 , de 28 de enero, FJ 3 b)) , sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10 , es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Con algún añadido, la Ley Orgánica 13/2003 ha incorporado estas finalidades a la nueva redacción del art. 503 LECriminal al disponer que la prisión provisional debe perseguir alguno de los siguientes fines: '1.3. a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga ¿ b) Evitar la alteración, ocultación o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto ¿ c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal .

Como puede fácilmente comprobarse, a los fines anteriormente señalados por la jurisprudencia constitucional se añade el de evitar que el imputado pueda actuar contra los bienes jurídicos de la víctima, circunstancia que se hace especialmente presente en el caso de que la acusación verse sobre un delito de violencia habitual en el ámbito doméstico. De este modo, el tenor actual del art. 503 LECriminal permite ahora que se decrete también la prisión provisional en supuestos de acusación por delitos sancionados con pena inferior a dos años de privación de libertad.



QUINTO.- En el supuesto de autos , atendiendo a la doctrina anterior señalar que nos hallamos en la fase inicial del precedimiento, en la fase en que se valora la adopción de la medida , distinta o diferenciada de la del mantenimiento , por lo que para que la adopciòn de la mismas cumpla las prescripciones legales y doctrina antes mencionada debera de valorarse la existencia de indicios de la participaciòn en el hecho del investagado , que lleve aparejada pena superior a dos años y que sea necesaria para el cumplimiento de los fines que constitucionalmente se establecen.

El primer requisito , el fomus bonus iuris , la existencia de indicios ha de entenderse no como la existencia de prueba plena que es la que se practica en la fase de plenario para enervar la presunciòn de inocencia y permitir el dictado de pronunciamiento condenatorio , en el supuesto de autos , los hechos se producen el 28 de abril , que el 29 al día siguiente en las diligencias de investigaciòn para determinar la posible autoría se identifica en el reconocimiento fotográfico al apelante por la testigo , que , incluso , manifiesta que en la reseña policial lleva barba lo que lo llevaba en el momento de los hechos , pero que le reconoce a pesar de ello sin género de dudas , por todo ello prima facie sin perder de vista que el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales es una mera diligencia de investigación , constando aportadas las fotografías que le exhiben a la testigo , la rotundidad del mismo únido a la declaración de la misma sería en esta fase indicio suficiente de la participaciòn del mismo en el hecho denunciado.

Por otra parte , a ello se une que en el mismo Juzgado , del que dimana esta causa , se siguen dos procedimientos , en los que se ha dictado auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado en que aparece como encausado el investigado por hechos similares , robo con intimidaciòn , lo que implica que el riesgo de reiteraciòn delictiva sea elevado, unido a la cantidad sustraída en los presentes hechos lo que aumenta el riesgo de fuga e implica que deba mantenerse la medida cautelar acordada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta capital con fecha 19 de junio de 2.019 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________