Auto Penal Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 272/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de Apelación número 272/2020

Diligencias Previas 451/2019

Juzgado Instrucción número 7 de DIRECCION000

A U T O

Ilmas. Señorias

DOÑA MARIA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

DOÑA CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

DOÑA MARIA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 30 de marzo de 2020 en el que se dispone: NO HA LUGAR A LA LIBERTAD PROVIOSIONAL DE Florencio, que había sido solicitada por el letrado del investigado Florencio, confirmando la medida cautelar de prisión provisional decretada por el inicial Auto de fecha 28 de enero de 2020.

Notificada dicha resolución, por la defensa letrada del investigado se interpuso recurso de apelacion, que fue admitido a trámite.

En fecha 8 de mayo de 2020 la misma representacion letrada en defensa de Florencio, presentó escrito de alegaciones complementarias al recurso, junto con prueba documental para acreditar el arraigo del investigado, a fin de que se uniera al presente rollo de apelacion.

SEGUNDO.-Tenido por interpuesto, y conferido el traslado procesalmente previsto, el Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe de fecha 26 de marzo de 2020.

TERCERO. -Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a Doña MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, y que son ampliadas en el escrito de alegaciones complementarias con la aportación documental, que se une al rollo de apelacion, a saber:

1. La modificación de las circunstancias por las que inicialmente se decreto la prisión y que especialmente hacen alusión al estado de alarma por la situación sanitaria debido al contagio del COVID- 19.

1.1. Procede la libertad en base al arraigo pues tal y como consta en las actuaciones desde el inicial auto de prisión de fecha 28 de enero de 2020, el investigado está en situación legal en nuestro país donde reside desde hace muchos años, concretamente desde 2006, es padre de familia, tiene pareja estable con la que convive en domicilio conocido y dispone de medios de vida para su subsistencia, pues figura como autónomo en la compraventa de vehículos, de la que en el escrito de alegaciones complementarias aporta documental de la Seguridad Social, sobre el alta como autónomo para su acreditación, y tiene otros negocios de venta ambulante y de peluquería, por lo que el arraigo es más que notorio, pues concluye que toda su familia está en España, sin familiares en su país de origen.

1.2. Procede en consecuencia la libertad en base a la ausencia de riesgo de fuga, toda vez que no le constan antecedentes penales ni reclamaciones, por lo que ofrece otras medidas alternativas a la situación de prisión, tales como la designa de domicilio en la localidad de DIRECCION001, la obligación apud acta, la entrega del pasaporte con la prohibición de salida del territorio nacional, o la constitución de una fianza de tres mil euros.

1.3. La invocación del principio de igualdad por cuanto esta Sala ha puesto en libertad a Humberto investigado en esta misma causa mediante Auto de fecha 21-4-2020,y de la lectura de aquella resolución se advierten 'argumentos perfectamente extrapolables a la situación' que sufre el ahora apelante, quien, atendido su arraigo, y el tiempo transcurrido desde que se adoptase la medida impugnada, cumpliría fielmente con cualquier otra medida alternativa no tan gravosa y no necesaria a estas alturas.

1.4. En sus alegaciones complementarias presentadas en fecha 8 de mayo de 2020, añade que la pandemia COVID-19 que ha afectado a la cotidianeidad de los centros penitenciarios al haber eliminado el normal contacto entre los internos, y a los que se ha suprimido las comunicaciones familiares, comunicaciones absolutamente necesarias para la estabilidad de quienes, como el investigado, sufre privación de libertad por primera vez en su día. Situación de pandemia que, por demás, incide en el eventual riesgo de fuga ante las restricciones a la movilidad operadas por RD 263/20, de 14 de marzo. Puede afirmarse con ello que ha disminuido no solo el riesgo de fuga sino cualquier riesgo de reiteración delictiva, por lo que transcurridos cuatro meses desde que se dispuso la prisión provisional del investigado procede atemperar tal situación a través de cualquier otra medida alternativa.

Solicita por ello, que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por la que se disponga la libertad provisional del investigado, y para el caso de entender necesaria la fijación de una fianza que su cuantía se fije en tres mil euros y con otras medidas alternativas menos gravosas que la prisión provisional.

SEGUNDO. -El Ministerio fiscal en su informe de fecha 26 de marzo de 2020, se opone al recurso, por entender que se mantienen los indicios de criminalidad existentes, que determinaron el decreto de prisión, y que la situación de estado de alarma no paraliza los plazos de los procedimientos cuyos investigados se encuentren privados de libertad, por lo que la situación excepcional no afecta a su tramitación, que solo en el presente caso se encuentra a la espera de la remisión al Juzgado del análisis por parte de los peritos de las sustancias intervenidas en la causa.

Y en cuanto al peligro de contagio por el virus COVID-19, el centro penitenciario toma las medidas necesarias para evitar el contagio, por lo que ha tomado especiales protocolos de aislamiento, sin que por otro lado, conste la existencia de contagios masivos dentro de los centros penitenciarios, y que los casos detectados han sido aislados.

TERCERO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO. -En el caso presente, la Sala constata en el testimonio remitido para resolver la apelación, que se mantienen los indicios de criminalidad existentes respecto del investigado, extensamente descritos en el Auto de fecha 28 de enero de 2020, que ahora reproducimos, y, examinando especialmente el conjunto de atestado y los demás particulares se concluye, que los indicios de criminalidad del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y de las que no causan grave daño, pues nos hallamos en presencia de cocaína, marihuana y hachís, en cantidad de notoria importancia y con la base de la organización criminal, de la que el investigado presuntamente ostenta el eslabón más alto, esto es, de la jefatura de dicha organización, indicios que no han variado, pues tras meses de investigación por la policía, que se remonta a octubre de 2018, se sospecha que en el domicilio de CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 se procede a la venta de sustancias estupefacientes, y que a raíz de lo cual se procedió a la intervención de las comunicaciones que fueron decretadas en fecha 30-9-2019, dando como resultado la incautación de cocaína, cantidades de varios kilos de marihuana y de hachís en piezas y en cilindros tipo 'bellota', que tales investigaciones culminaron con la detención del hoy investigado quien aparece por las escuchas telefónicas y por los seguimientos de vigilancia como el jefe de dicha organización, lo que comporta la existencia de los delitos contra la salud pública y de organización criminal, previstos en los artículos 368, 369.1.5º y 369 bis todos ellos del CP, con las altas penas que comportan dichos tipos penales.

Se ha llevado, por lo tanto, a cabo a lo largo de meses, la investigación y se han revelado los indicios que señalamos a lo largo de todo ese tiempo, desarrollando de forma continuada un delito continuado contra la salud pública con una voluntad asociativa en el delito estable en el tiempo con distribución funcional de roles con un objetivo común, jerarquización y distribución de funciones siendo grupo cohesionado, que se dedica a la venta de las sustancias mencionadas siendo algunos de sus compradores menores de edad.

En este sentido, el inicial auto de fecha 28 de enero de 2020, deja constancia detallada de las intervenciones telefónicas, de las vigilancias y del los seguimientos, donde aparece el investigado, en cuyo domicilio se le intervino la cantidad de más de seis mil euros, y tres vehículos de alta gama, que lo sitúan a la cabeza visible de la organización criminal.

SEXTO.-Debemos analizar ahora (503.1.3 de la LECRIM), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, y en este momento procesal, sostiene la defensa jurídica del investigado, debe valorarse de nuevo el riesgo de fuga, atendido el tiempo transcurrido desde que se dispuso la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza respecto de Florencio. Aduce igualmente la situación de estado de alarma en la que se encuentra nuestro país con ocasión de la pandemia del COVID-19, que ha afectado a la cotidianeidad de los centros penitenciarios al haber eliminado el normal contacto entre los internos, y a los que se ha suprimido las comunicaciones familiares, comunicaciones absolutamente necesarias para la estabilidad de quienes, como el investigado, sufre privación de libertad por primera vez en su día. Situación de pandemia que, por demás, incide en el eventual riesgo de fuga ante las restricciones a la movilidad operadas por RD 263/20, de 14 de marzo. Puede afirmarse con ello que ha disminuido no solo el riesgo de fuga sino cualquier riesgo de reiteración delictiva, por lo que transcurridos nueve meses desde que se dispuso la prisión provisional del investigado procede atemperar tal situación a través de cualquier otra medida alternativa.

En este sentido, y como punto de partida, debemos dar por enteramente reproducido el Auto inicial ya reseñado y el de fecha 30 de marzo de 2020, donde se desprende que si bien el investigado cuenta con arraigo pues tiene domicilio conocido, y reside en España desde hace tiempo, al parecer desde 2006, y no le constan antecedentes penales ni reclamaciones judiciales, tambien lo es que es de origen marroquí, y no es descartable que eluda la acción de la justicia ocultándose en su país de origen o se sitúe en posición de ilocalizable, atendido que tiene patrimonio para ello como lo indica la posesión de los vehículos y del dinero intervenido, superior a los seis mil euros.

Por lo tanto, no constándole acreditados medios lícitos de vida, unido a la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, nos permite coincidir en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción en cuanto al riesgo de fuga, entendiendo que caso de quedar en libertad, bien pudiera colocarse en situación ilocalizable, sustrayéndose con ello al presente procedimiento.

Por lo tanto, en este momento procesal, y sin que conste en el testimonio remitido, arraigo sólido del investigado y suficiente en los términos expuestos atendido los hechos en los que se le imputa su participación, procede desestimar el recurso formulado, sin que ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar los riesgos que justifican la prisión provisional de Florencio.

Pues bien, llegados a este punto, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Partiendo de lo que antecede y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 539 de la LECrim 'siempre que el juez o tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte', compete verificar ahora, transcurridos a fecha del Auto de prisión de fecha 28 de enero de 2020, cuatro meses, desde la imposición de la medida cautelar, la adecuación de ésta a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza subsidiaria y excepcional, y que en el presente supuesto, se circunscribe al riesgo de fuga, cuya nueva valoración solicita la defensa jurídica del investigado con ocasión del recurso presentado.

Se ha argumentado a propósito del transcurso del tiempo desde la adopción de la prisión pero entiende la sala que no es un plazo irrazonable atendidas las circunstancias de la causa, el número de implicados, la necesidad de contar con numerosos análisis, próximos a su remisión tal y como informa el Ministerio Fiscal, lo que indica que la instrucción se encuentra próxima a su conclusión con la celeridad que se imprime con carácter preferente a las causas en las que se encuentran los preventivos.

No obstante, hasta ahora, momento en el que por razón de la situación del estado de alarma devenido por la pandemia COVID-19, puede afirmarse que la investigación ha avanzado notablemente desde el inicio de la causa y que por ello su conclusión y en su caso un plenario a causa del avance del procedimiento está más cerca

Se aduce también como elemento a ponderar, con relación al tiempo transcurrido desde que se dispuso la situación de prisión y al riesgo de fuga, la situación de emergencia sanitaria derivada de la pandemia de COVID 19.

Nos referimos obviamente a la absoluta singularidad que deriva de la existencia de una pandemia como la que el país entero sufre. Una pandemia que ha dado lugar a la declaración del 'estado de alarma' operado inicialmente con el R.D. 463/2020, de 14 de marzo. Declaración del 'estado de alarma' que se dirige precisamente, tal y como se indica en su propia presentación, a la 'gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19'. Una declaración de 'estado de alarma' que corresponde, ha de recordarse, al ejercicio de las facultades que el art. 116.2 de la Constitución asigna o reconoce al Gobierno del Estado.

El solo hecho de la existencia de la pandemia no podría determinar necesariamente y por sí solo una reconsideración de la medida hasta ahora adoptada, primero, por el hecho de que el investigado no pueda recibir visitas en el centro penitenciario, lo que a juicio de su defensa, redunda negativamente en su bienestar emocional. Hecho, por otra parte, no acreditado, y situación, por demás, vale decirlo, en la que se encuentra toda la población, sin necesidad de estar recluida en un centro penitenciario. El confinamiento afecta a todos. Lo que obvia la defensa del recurrente en su escrito, es que aquella incomunicación física, no alcanza a la incomunicación telefónica o telemática de su defendido que bien puede recibir llamadas de sus familiares, sin que tampoco nos conste informe médico de cómo afecta dicho confinamiento a su salud o estabilidad emocional, y, segundo, a la hora de valorar de nuevo el riesgo de fuga, atendido, que, como hemos dicho, el riesgo de fuga no lo determina la única posibilidad de que el investigado pueda abandonar nuestro país, sino la posibilidad de que éste se coloque en situación ilocalizable, subsistiendo la necesidad de asegurar su presencia en el procedimiento, de ahí, la necesidad de denegar la libertad del investigado sin adopción de medida alternativa alguna en los términos solicitados por la defensa jurídica de Florencio y ello, a pesar, del agravio comparativo que se alega en relación a la libertad dispuesta por esta Sala respecto del tambien investigado Humberto. Al respecto solo cabe añadir que efectivamente mediante auto de fecha 21-4-2020 esta Sala dictó Auto en el que se acordaba la libertad provisional de dicho investigado, pero la situación de emergencia sanitaria del preventivo aquejado de distintas y graves dolencias físicas, asi lo aconsejaba como bien se explicita en nuestra resolución, del rollo 233/2020, situación de grave enfermedad, que no se plantea en el recurrente y que por tanto no afecta a su integridad física.

Respecto de ello, debe recordarse, que el TC tiene señalado que no pueden sustentarse agravios comparativos en esta materia sobre la base de datos meramente objetivos, puesto que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional requiere la consideración de circunstancias personales y elementos subjetivos, de modo que en la aportación de los datos concretos acerca de la identidad sustancial de estas circunstancias personales concurrentes en los casos traídos a comparación resulta imposible llevar a cabo el juicio de igualdad (por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio). Pero es que, además, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que 'el derecho a la igualdad en la legalidad' carece de cobertura constitucional, de modo que aquel a quien se aplica la Ley 'no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( Auto TC 438/2006, de 11 de diciembre, citando STC 88/2003).

En atención a lo expuesto, debemos confirmar la resolución combatida de fecha 30 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000, cuando dispone no haber lugar a la libertad provisional de Florencio.

Por lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado, y declararse de oficio el pago de las costas generadas por el recurso artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la defensa letrada del investigado Florencio contra el Auto de fecha 30 de marzo de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000, que se CONFIRMA INTEGRAMENTE.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.7 de DIRECCION000 para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.