Auto Penal Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 275/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo de Apelación nº 275/2020

Procedimiento: Diligencias Previas 91/2020

Juzgado de Instrucción nº 5 VIDO DE MARTORELL

AUTO

Ilmas. Señorias :

Dña. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

Dña. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas 91/2020, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 5 VIDO DE MARTORELL, Auto de fecha 21 de abril de 2020 por el que se dispuso 'SE ACUERDA, el volcado y análisis de los siguientes indicios: Teléfono móvil marca Xiaomi modelo Redmi Note 7 IMEI NUM021 y nº de teléfono NUM022'

SEGUNDO.-La representación letrada del investigado Alberto, por escrito de fecha 22 de abril de 2020, formula recurso de reforma y subsidiario de apelación frente a dicho Auto de volcado, y admitido a trámite el recurso de reforma, con informe de oposición del Ministerio Fiscal de fecha 23 de abril de 2020, se dicta Auto de fecha 24 de abril de 2020 desestimatorio del recurso de reforma, con admisión a trámite del subsidiario recurso de apelación formulado, respecto del que se presenta escrito de alegaciones de fecha 28 de abril de 2020 por la defensa jurídica del investigado, y al que se opone el Ministerio Fiscal en informe de fecha 4 de mayo de 2020.

TERCERO.-Evacuados que fueron los traslados, se elevaron los testimonios de particulares designados a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, le fue atribuido su conocimiento a esta sección, y, designada Ponente la Magistrada, Doña MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente aduce en su escrito de recurso:

1. Vulneración de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) y a la intimidad ( 18.1 CE) por vulneración del artículo 588BIS A) 2 y 4 de la LECRIM, atendido que la solicitud efectuada por Mossos d'Esquadra no tiene como objetivo real la búsqueda de pruebas para la acreditación de los delitos objeto de investigación sino para la búsqueda de la comisión por el investigado de otros delitos de intrusismo, a lo que ha accedido el Auto impugnado, pues según la solicitud policial 'també es vol fer recerca de tota la información relacionada amb altres delictes d'inrtusisme que hagi pogut realizar suplantant la identitat d'un metge i recerca d'informació de possibles victimes'. Sostiene así, la defensa jurídica del investigado que el acceso al contenido total de los datos del teléfono movil y de todos los correos electrónicos para la averiguación de nuevos delitos de intrusismo supone una infracción del principio de especialidad previsto en el artículo 588bis a) 2 de la LECRIM, ya que dicho principio impide que se autoricen medidas destinadas a 'descubrir delitos', y por demás, el juzgado accede a la solicitud de la policía sin tener en cuenta que los presuntos documentos falsificados que se utilizaron para acceder a la contratación por el Hospital de Martorell ya obran en la causa porque fueron aportados por los denunciantes, y los que se pudieran obtener del volcado serían igualmente documentos digitales, por lo que dicha diligencia resulta innecesaria ya que no serviría para acreditar si los mismo han sido falsificados o no, lo que requeriría en su caso de la correspondiente prueba pericial, y la prueba de las actuaciones médica realizadas por el investigado estarán en los archivos de los hospitales para los que haya podido trabajar. Por lo tanto, y en definitiva, no concurren los requisitos de excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad e idoneidad requeridos por la legislación procesal penal.

2. Vulneración del artículo 24 CE, falta de motivación. El Auto carece de motivación con relación al derecho a la intimidad afectado por virtud de la diligencia acordada, desde el momento que se van a tener acceso a los datos íntimos personales del investigado.

En su escrito de alegaciones complementarias de fecha 28 de abril de 2020, la defensa jurídica del investigado viene a reproducir los alegatos indicados en cuanto a la falta de observancia de los principios de necesidad y excepcionalidad.

Por ello solicita la estimación del recurso de apelación, acordando la revocación del auto recurrido.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso formulado e interesa la confirmación del Auto impugnado.

SEGUNDO.-La parte recurrente invoca el atentado contra los derechos fundamentales de los artículos 18,1 y 18,3 y 24 de la CE al conceder la solicitud de los Mossos d'Esquadra sobre el volcado del teléfono móvil intervenido con ocasión de la entrada y registro realizada en el domicilio del investigado, que se encuentra depositado y custodiado en dependencias policiales de la Unitat de Investigación ABP de Martorell tras el volcado de dicho aparato de telefonía móvil cuyo usuario resulta ser el investigado, Alberto.

El párrafo tercero del artículo 18 de la Constitución invocado 'garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial', y el párrafo primero del artículo 18 'garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar'.

Sobre las limitaciones legales de dicho precepto y su vulneración se ha ido perfilando con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la STC 142/12, de 2 de julio que trató tangencialmente el uso de los datos de los móviles a nivel de investigación policial y sobre si vulnera o no el derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad, que posteriormente desarrolla la STC 115/2013, de 9 de mayo , al examinar el supuesto de acceso policial, sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, a la agenda de contactos telefónicos de un móvil, que si contraria o no el derecho a la intimidad ( art. 18,1 CE ) o/y el secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 de la CE ). Nos venía a decir que los derechos fundamentales, el de secreto de las comunicaciones y el de la intimidad, son dos derechos autónomos y con diferente régimen constitucional de protección.

Mientras que el art. 18,3 de la CE , para intervenir las comunicaciones de cualquier tipo (telefónicas, telegráficas, postales, telemáticas, etc.,) se requiere siempre de autorización judicial, a menos que medie el consentimiento previo del afectado, el derecho a la intimidad del artículo 18,1 CE no prevé esa garantía, de modo que resultaría legítimo constitucionalmente que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (sin consentimiento del afectado) siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad ( STC 70/02 , 281/06 , 142/12 ).

A fin de comprender el alcance constitucional del derecho a la intimidad hemos de exponer con brevedad para mejor comprensión de la presente resolución la doctrina que ha venido exponiendo el Tribunal Constitucional. El artículo 18,1 CE garantiza al individuo un ámbito reservado de su vida 'vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sea los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio' ( SSTC 127/2003, de 30 de junio , 89/2006 ,. de 27 de marzo). La protección de ese ámbito reservado confiere a la persona el poder exigir a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido.

No obstante, el Tribunal Constitucional, de forma reiterada ha venido diciendo que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto (como no lo es ningún derecho), pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado.

A diferencia de lo que sucede en el supuesto del art. 18,3 CE , en el artículo 18,1 CE no prevé la misma garantía de autorización judicial respecto de las intervenciones que afectan al derecho a la intimidad, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos supuestos y con la suficiente y precisa habilitación legal, los agentes policiales pueda realizar en el ejercicio de sus funciones de investigacióndeterminadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personassin previa autorización judicial y sin consentimiento del afectado, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad.

Precisando la Doctrina sobre la excepcional injerencia, a falta de regulación legal existente, ya venía delimitando el Tribunal Constitucional, 'que hemos venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), los siguientes:

a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal;

b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad);

c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidadde la medida, necesidadde la misma y juicio de proporcionalidaden sentido estricto (por todas, STC 173/2011 , FJ 2, y la jurisprudencia allí citada).

En cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, viene indicando el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC 115/13 que :' debemos recordar que este Tribunal ha reiterado (entre otras, SSTC 281/2006, de 9 de octubre , FJ 4 ; 230/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 ; 142/2012, de 2 de julio, FJ 3 , y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4) que el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) consagra tanto la interdicción de la interceptación como el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado no sólo por la interceptación en sentido estricto -aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- sino también por el conocimiento antijurídico de lo comunicado, como puede suceder, sin ánimo de exhaustividad, en los casos de apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil.

Igualmente se ha destacado que el derecho al secreto de las comunicaciones protege no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que queda afectado por este derecho tanto la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil (por todas, SSTC 123/2002 , FJ 6 ; 56/2003 , FJ 3 ; 230/2007 , FJ 2 ; 142/2012, FJ 3 , y 241/2012, FJ 4; así como las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone c . Reino Unido,§ 84, y, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido,§ 43).

El Tribunal Supremo hace suya toda esta doctrina del derecho al secreto de las comunicaciones como un derecho no absoluto y así, efectúa, una exposición ilustrativa las SSTS 103/2014, de 20 de febrero , 413/2015, de 30 de junio , 9/16, de 17 de febrero , 110/2016, de 19 de febrero .

Con el acceso a datos de una agenda de contactos del teléfono móvil no se vulnera un derecho al secreto de las comunicaciones ex art. 18,3 CE sino se vería afectado el derecho a la intimidad personal del art. 18,1 CE .

Si el acceso a los datos del móvil pudiera desvelar proceso de comunicación, resultaría el acceso legitimo si media consentimiento del titular del móvil, o en su caso, autorización judicial.

'Siendo lo determinante para la delimitación del contenido de los derechos fundamentales garantizados por los artículos 18.1 y 18.3 CE ... no el tipo de soporte,físico o electrónico, en el que la agenda de contactos esté alojada', ni 'el hecho... de que la agenda sea una aplicación de un terminal telefónico móvil, que es un instrumento de y para la comunicación,sino el carácter de la información a la que se accede'

Cuando se accede a una agenda de contactos de un móvil, por un acceso policial, sin consentimiento del titular y sin previa autorización judicial, el derecho fundamental que puede ser afectado es el derecho a la intimidad personal y nunca el derecho al secreto de las comunicaciones.

Sólo se vería afectado el derecho al secreto de las comunicaciones ex art. 18,3 CE ,cuando el acceso policial al móvil llevara a desvelar procesos comunicativos, y sólo, resultaría constitucionalmente legítima dicha intromisión si media consentimiento del propio titular del móvil o autorización judicial.

La versatilidad tecnológica que han alcanzado los móviles convierte a estos terminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a internet comunicación con tercero y a través de internet, archivos de fotos, videos, etc.).

Según el caso, puede verse afectados en este tipo de móviles de última generación los derechos al honor, a la intimidad personal y propia imagen así como al derecho al secreto de las comunicaciones, e incluso al derecho a la protección de datos personales ( art. 18.4 CE ), lo que implica que el parámetro de control a difundir sobre la conducta de acceso a dicho instrumento deba ser especialmente riguroso, tanto desde la existencia de una norma legal habilitante, iincluyendo la necesaria calidad de la misma, como desde la perspectiva de si la concreta actuación desarrollada al amparo de la ley se ha ejecutado respetando escrupulosamente el principio de proporcionalidad.

La jurisprudencia ordinaria y constitucional que venía integrando el agotado artículo 579 de la LECRIM relativo a la intervención judicial de las comunicaciones, ya no prestaba cobertura a colocar micrófonos para grabar las conversaciones directas de los sospechosos, o para introducir un troyano en su ordenador, de hecho, el Tribunal Constitucional, en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , declaró vulnerado el secreto de las comunicaciones del recurrente en amparo, por ausencia de habilitación legal de la intervención judicialmente autorizada de sus conversaciones orales cuando estaba detenido en los calabozos policiales, pesó para que sin demora se implantase una normativa que cubriera la jurisprudencia del TEDH, TC y TS.

Lo que dio origen a la actual Ley Orgánica 13/20015, que con gran exhaustividad regula las medidas de intervención en el T.VIII del L.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

TERCERO.-En cuanto a lo atinente al presente caso, debemos destacar, lo contenido en el Capítulo IV regula las Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones, arts. 588 bis a) a 588 bis K); en el Capítulo V denominado 'la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, dividido en tres secciones, comenzando el articulo 588 ter al art. 588 quinquies c). Y en el Capítulo VIII, regular el Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información,del art. 588 sexies a) al 588 sexies c) que comprendería tanto ordenadores, como teléfonos, u otros equipos de almacenamiento de información. Como la mayoría de las medidas limitativas de los derechos del art. 18 de la CE ,están sujeto a la autorización judicial.

La regulación legal hace especial hincapié en la necesidad de garantizar la autenticidad, integridad, y preservación de los datos encontrados. La mera intervención en una entrada autorizada no faculta a las fuerzas del orden público a acceder a los mismos, precisando de autorización judicial para el previo examen, o si ha debido examinarlo con carácter de urgencia deberá de solicitar en un plazo máximo de 24 horas autorización para confirmar o revocación su actuación por el Juzgado competente.

En el presente caso, por Auto de fecha 8 de abril de 2020, el Juzgado de Instrucción dispuso haber lugar a la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE002 nº NUM023, piso NUM024, puerta 1ª de la localidad de Terrassa, residencia habitual del investigado Alberto por su presunta participación en los delitos de falsificación documental e intrusismo profesional, sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, a fin de localizar y ocupar documentos falsificados utilizados para su contratación, ordenadores en los cuales conste información y documentación falsificada, o bien uniformes de servicios de emergencias, equipos médicos relacionados con los hechos investigados (folio 400 del testimonio remitido) Diligencia que se llevó a cabo en fecha 8 de abril de 2020, en la que se incautó, entre otros muchos efectos el teléfono móvil marca Xiaomi modelo Redmi Note 7 IMEI NUM021 y nº de teléfono NUM022 en el atestado de Mossos d' Esquadra obrante al folio 377 cuando se solicita su incautación al Juzgado de Instrucción, pues portaba dicho teléfono al ser detenido negándose en ese momento a facilitar su acceso de conexión a los agentes actuantes.

Respecto de dicho teléfono móvil, se dispone el volcado y registro por virtud del Auto combatido, tras petición de la policía actuante (folio 377) en la que se solicita el volcado del contenido telefónico al considerarse que, posiblemente, el investigado manipulaba y falseaba los documentos mediante este aparato y se solicita también buscar toda la información relacionada con otros delitos de intrusismo que haya podido realizar el investigado suplantando la identidad de un medico y asimismo encontrar información de posibles víctimas, pues considera la petición policial que la información que contiene el teléfono tales como mensajes de wasap , llamadas telefónicas, contactos e incluso la galería de fotografías, pueden ser relevantes para la investigación por su importancia en orden a determinar los datos relevantes de los lugares de trabajo que haya podido desempeñar a lo largo de los meses, los informes médicos que haya podido redactar, los datos de pacientes que haya asistido, y por ultimo constatar la posible existencia de otros colaboradores o cooperadores de su acción . Petición, por lo tanto, y en contra de lo sostenido por la defensa jurídica del investigado, que no se extiende a otros delitos, sino directamente relacionada con el delito de intrusismo investigado, a fin de constatar su posible alcance y extensión.

En este sentido, en cuanto a los principios a los que de forma pormenorizada se refieren en el artículo 588 bis a) para la aplicación de medidas limitativas que tienen como finalidad la comprobación del hecho investigado, determinar el autor o autores del mismo, su paradero y el de los efectos del delito, son:

a) Principio de especialidad. Como antes se ha indicado reviste una particular importancia en cuanto sólo resultan admisibles las medidas limitativas para la investigación de un hecho punible concreto prohibiéndose pues las de naturaleza prospectiva en cuanto se exige que '... una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva...( Artículo 588 bis a) 2.LECRIM )'.

De forma expresiva, '...indagar a ciegas...', se hace constar en la STS 272/2017, de 18 de abril que '...La prohibición de intervenciones prospectivas es consecuencia del principio de especialidad vigente en la materia, que significa que los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plano indiciario (ver el vigente artículo 588 bis a 2 de la vigente LECrim .), es decir, 'no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva'. La STS 393/2012 ,ya en relación con el texto pre vigente, señaló que 'no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco...'.

Cuestión distinta es que no se exija que con carácter previo a la adopción de la medida la presunta conducta delictiva esté totalmente delimitada, pues precisamente la actividad instructora tiene como finalidad su investigación y concreción, por lo que es admisible partir de indicios suficientes que van más allá de las simples sospechas.

Como indicaba la STS 173/2016, de 2 de marzo , no son válidas las observaciones prospectivas pero sí los hallazgos casuales.

b) Principio de idoneidad, que '... servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida... art. 588 bis a) 3. LECRIM ...' requiere que sea útil y adecuada para el objetivo de la investigación. En palabras de la STS 641/2014, de 1 de octubre , que exista '... un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ8 ; 82/2002, de 22 de abril , FD3 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FD2 ; 259/2005, de 24 de octubre , FD 2)...'.

c) Principio de excepcionalidad, que exige ponderar, en los términos antes mencionados, que no haya otras medidas que, siendo igual de útiles, pudieran ser menos gravosas para los derechos fundamentales, '...a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho... ( Artículo 588 bis a) 4, a) LECRIM )...'. ( STS 168/2015, de 25 de marzo )

d) Principio de necesidad. Será necesaria la medida cuando, de conformidad a los establecido en el artículo 299 de la LECrim , resulte imprescindible para lograr '... el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores...', además de otras finalidad como la averiguación del paradero del autor o autores...', además de otras finalidades como la localización de los efectos del delito, siempre que respecto a estos últimos precisos para conseguir la comprobación del delito, '... cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación del autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultadas sin el recurso a esta medida... (Artículo 588 bis a) 4 b)...'.

e) Principio de proporcionalidad. Se respetara cuando la adopción de la medida esté encaminada a aportar mayores beneficios en comparación con los inevitables perjuicios para los derechos de las personas afectadas, esto es '... cuando tomadas en su consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros...', precisándose que para la ponderación de los intereses en conflicto la valoración del interés público '... se basará en la gravedad del hecho, su transcendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho... ( art. 588 bis a) 5 LECRIM )...'.

Se requerirá un examen de los datos facilitados en la solicitud y de ellos que ya consten en las actuaciones y, en principio, parece que la gravedad del hecho se corresponderá por la entidad de la pena prevista para el mismo, y que la transcendencia social debe relacionarse con la alarma social que genera, número de personas afectadas, o especial protección que precisen como es el supuesto de víctimas menores o con capacidad limitada.

Particular examen requiere precisar la trascendencia del hecho investigado por el ámbito tecnológico de producción a través del cual se comete, que también en principio parece que tendrá mayor repercusión y podría incrementar los perjuicios si el delito es realizado a través de las redes sociales o afecte a sistemas informáticos pertenecientes a organismos públicos.

Por último, en cuanto a la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho hay que relacionarlos con la ponderación de los que se pretende conseguir y la importancia que ello tiene para lograr resultados positivos en la investigación.

TERCERO.-Planteado el recurso en los términos indicados y con carácter previo a la resolución del recurso consideramos necesario analizar la naturaleza y fines de las medidas cautelares adoptadas en fase de instrucción conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, con fines de investigar y depurar la posible participación en los presuntos hechos del investigado Alberto, y constatamos, como hemos dejado sentado, que tras disponerse la entrada y registro en su domicilio se incautaron efectos de interés para la investigación de los hechos denunciados frente al apelante, constitutivos, presuntamente, de un delito de intrusismo profesional, un delito continuado de falsedad en documentos oficiales, y un delito continuado de estafa, sin perjuicio de ulterior calificación.

Entre los objetos intervenidos en el momento de su detención figuraba el teléfono móvil de referencia que le fue ocupado, y que ha sido objeto de análisis con anterioridad propiedad del investigado, cuyo volcado y registro ordena el Auto impugnado a partir de la petición policial antes subrayada y previo informe favorable del Ministerio Fiscal.

La resolución que acuerda el volcado y registro del teléfono móvil, dispone en su razonamiento jurídico tercero que 'en el caso de autos se entiende necesaria la incorporación al proceso de los datos contenidos en dicho aparato de telefonía móvil ... puesto que del volcado y estudio de los datos contenidos en dicho efecto intervenido, se desprende la probabilidad de que dicho teléfono titularidad del investigado fuera el utilizado a los efectos realizar la falsificación de los títulos oficiales y demás documentación que el mismo presentaba para conseguir los empleos en los distintos hospitales y centros médicos, asi como tambien utilizada para conseguir el empleo en el Hospital Sant Joan de Deu de Martorell, objeto de la presente investigación . A su vez, el volcado del contenido del telefono es idóneo a los efectos del descubrimiento del delito investigado pudiendo conocer a través de ello las actuaciones médicas realizadas por este'...'en la presente causa existen indicios racionales de la comisión por parte del investigado de los delitos de intrusismo, estafa, desobediencia a los agentes de la autoridad , falsificación de documento público, oficial y delito contra la salud pública, todo ello sin perjuicio de su posterior calificación jurídica..a su vez existen indicios de la posible utilización del teléfono móvil por parte del investigado, y pudiendo de este modo a través del volcado y análisis del contenido del mismo así como de sus correos electrónicos, poder interceptar en su caso la prueba de la utilización de dicho aparato como medio para llevar a cabo la falsificación no tan sólo de las titulaciones universitarias o académicas oficiales sino de otra documentación tanto pública como privada que ha sido utilizada por el mismo para acceder a ser contratado por el Hospital Sant Joan de Déu de Martorell...'

Así las cosas, la medida está relacionada con la investigación de los delitos que se imputan al investigado, y resulta idónea para el esclarecimiento de estos, en cuanto a su alcance y extensión, sin que ninguna diligencia, atendido lo practicado hasta el momento, y sin perjuicio de las diligencias practicadas en relación a los hechos imputados, pueda ofrecer la información concreta y relativa a los hechos investigados y actividad desplegada por el apelante para asegurar su comisión, es decir, sólo a través de ella, pueden resultar nuevas falsificaciones directamente relacionadas con el hecho investigado, así como nuevas víctimas, permitiendo delimitar la actuación del investigado en relación a los delitos de intrusismo y falsificación documental.

Indudablemente, y por lo tanto, las razones que motiva el dictado del auto recurrido, se encuentran acordes con el estándar de motivación que precisa este tipo de resolución en contra de lo sostenido por la parte apelante en cuanto a vulneración del artículo 24 CE, que si bien el acceso a la información contenida en el ordenador del investigado puede afectar al derecho de intimidad y al secreto de comunicaciones, la injerencia que conlleva a estos derechos, en el presente caso, se ve más que justificada con la existencia de unos delitos graves que se investigan, la finalidad concretada y delimitada de la injerencia en la información a la que se pretende acceder, la cual, queda explicada en el oficio de los Mossos d'Esquadra (folio 377del testimonio remitido) enmarcada dentro de la investigación, participación en unos delitos graves de los investigados, y todo ello enmarcado en el progreso en la investigación de los hechos instruidos, en especial, la posible existencia de otros documentos falsificados y utilizados por el investigado para ejercer, sin título real y valido, la profesión de médico, correos que haya podido enviar y/o recibir directamente relacionados con la actividad desplegada por el apelante en la presunta comisión de los hechos investigados, y otros posibles Centros Hospitalarios en los que haya trabajado u ofrecido sus servicios como médico, entre otros, sin que pueda avanzarse sin la intervención de estos datos personales y este acceso a las comunicaciones ajenas.

Los presuntos hechos que se investigan, en un primer momento, se refieren a un presunto delito de intrusismo y falsificación de documentos públicos y oficiales, siendo que con el avance de la investigación se amplía la información referentes a los distintos Hospitales afectados por la actividad ilícita presuntamente desplegada por el investigado y puesta de manifiesto a raíz de la denuncia presentada por el Hospital Sant Joan de Déu, sin perjuicio de constatar los antecedentes policiales reseñados en el atestado presentado y múltiples denuncias similares en los que aparecen afectados otros centros hospitalarios como Vall d'Hebron , Bellvitge, y la empresa AMAZON.

Con el auto que se recurre se trata de obtener la máxima información tendente a esclarecer la magnitud de los hechos, es decir, su alcance, atendido por demás la gravedad de estos, pues el investigado se hacía pasar por médico, solicitaba contrataciones y llegó a prestar servicio de guardia, con el riesgo que ello acarrea para la salud de las personas, pues pudo estar en juego la vida de los pacientes que pudo atender, amén de las diversas denuncias existentes frente al mismo por hechos idénticos (folio 2 del testimonio remitido).

Ante ello, se trata de determinar, decimos, el posible alcance y extensión de la actividad desplegada por el investigado con ocasión de los hechos puestos de manifiesto por la responsable de la Fundación Hospital Sant Joan de Déu, de los antecedentes policiales hechos constar en el atestado presentado, investigaciones adjuntadas en relación a posibles afectados por la actuación del investigado, y efectos, material y documentos encontrados en el domicilio donde reside el investigado directamente relacionados con los hechos que se le imputan.

La intromisión en los derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones se daría sino se encontrase amparada en la legislación actual la resolución acordada (ley precisa, clara y detallada), que como hemos expuesto, se regula perfectamente en la L.O 13/2015, de 5 de octubre, en el art. 588 bis y siguientes de la LECRIM, otorgándose previa solicitud e informe del Ministerio Fiscal, dentro de unos límites, a una fuerza actuante concreta, y encomendando un debido control por el órgano judicial, pero como quiera, que los requisitos legales para el otorgamiento de la resolución dictada el pasado 21 de abril de 2020 (mantenida en reforma por Auto de fecha 24 de abril de 2020, se acomoda, sin vulnerar la normativa los principios de gravedad del hecho que se investiga, la finalidad de la investigación, la inexistencia de otros medios con los que se pueda obtener dicha información, se debe desestimar toda invocación de intromisión del art. 18,1 y 18,3 del CE .

No consta otra medida menos gravosa que haga avanzar la investigación sin recurrir a las medidas adoptadas en el auto que se recurre, consecuencia necesaria, de los dictados con anterioridad y en especial el que autorizó 'el volcado '.

Y en cuanto al 'acceso al correo o correos electrónicos', igual que aquellos datos que pueda descubrirse de la extracción de datos que puedan obtenerse del teléfono móvil de referencia puedan afectar a datos irrelevantes a la investigación referido a relación de amigos o familiares o de otras personas (es decir, datos o correos de contenido ajeno a la investigación), al quedar bajo el control judicial, habrá de ser eliminada al no referirse a los hechos investigados.

QUINTO.-Con la autorización judicial otorgada a instancia de los Mossos d'Esquadra referida exclusivamente a los hechos investigados (intrusismo, falsificación y estafa), se ha eliminado todo tipo de vulneración al secreto de las comunicaciones, que se garantiza en el art. 18.3 C.E ., y que se protege en la regulación legal de las comunicaciones electrónicas, en la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que establece la obligación de las operadoras de servicios de garantizar la protección de los datos personales en el ejercicio de su actividad, así como el secreto de las comunicaciones que operen, estableciendo, como regla general, la autorización judicial previa para cualquier tipo de cesión de datos o interceptación de las comunicaciones. La ley se complementa con el Reglamento sobre condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios aprobado por el RD 424/005, de 15 de abril.

El derecho a no ser objeto de inferencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia o comunicaciones telefónicas y telemáticas es un derecho fundamental, pero se admite injerencias previstas legalmente, y constituya la misma una medida necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o protección de los derechos y las libertades de los demás ( ATS 353/17, de 2 de febrero ),

Tal como indica la STJUE (Gran Sala) de 8 de abril de 2014, considera que la obligación general de conservación de determinados datos impuesta por la Directiva de la Unión Europea 2006-24- C.E de 15 de marzo, suponía una grave injerencia en los derechos fundamentales al respecto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal, y que el régimen establecido en ella no se limitaba a lo estrictamente necesario para luchar contra los delitos graves. Considerando la sentencia que los estados miembros pueden imponer a los proveedores de los servicios de comunicaciones una obligación general de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, pero supeditadas al complimiento de estrictos requisitos, cuyo cumplimiento le corresponden controlar a los órganos jurisdiccionales nacionales. Así debe contemplarse las medidas legislativas y reglamentarias sobre la accesibilidad, previsibilidad y protección respecto a la obligación general de conservación; la obligación de respetar el contenido esencial del derecho a la vida privada; que procederá la obligación de conservación en la lucha contra los delitos graves, pues solo estos constituyen un objetivo de interés general susceptible de justificar una obligación general de conservar datos, a diferencia de la lucha contra delitos simples o el buen desarrollo de procedimiento no penales; la obligación general de conservación de datos debe ser estrictamente necesaria para la lucha contra los delitos graves, lo que implica que ninguna otra medida o combinación de medidas pueda ser igual de eficaz y al mismo tiempo menos lesiva para los derechos fundamentales; la obligación general de conservación de datos debe ser proporcionada, en una sociedad democrática, al objetivo de lucha contra los delitos graves, lo que implica que los graves riesgos originados por esta obligación en una sociedad democrática no deben ser desmesurados con respecto a las ventajas que de ella se deducen en la lucha contra los delitos graves.

La garantía constitucional de protección del secreto de las comunicaciones no es un derecho absoluto, y puede ceder cuando se trate de proteger otros valores sociales de carácter general, y entre estos valores se encuentra la prevención del delito que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El Juez Instructor se convierte en Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En esa protección de derecho garante de los derechos fundamentales, como indica la STS 714/16, de 26 de septiembre de 2016 , la petición solicitada por los Mossos d'Esquadra, decimos, en el presente caso, ha quedado, autorizada por resolución judicial motivada, encontrándose dicha autorización prevista en la LECRim (modificada por LO 13/2015) la práctica de diligencias a fin de averiguar el delito y sus circunstancias, así como lo dispuesto en el art. 588 sexies a) en relación con el artículo 588 ter j ) y art. 588 ter m), referido a los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios e identificar sus titulares, todo ello, al ir dirigida a la averiguación de un hecho delictivo grave, que se ha autorizado por la autoridad judicial en el marco de una instrucción abierta seguida por la instrucción de delitos graves; que en el otorgamiento, cuenta con determinados indicios suficientes de criminalidad indicados en el auto tal y como se puede leer en el razonamiento jurídico tercero y cuarto del Auto combatido, en cuanto, a denuncia y efectos, material y documentación hallados en el domicilio objeto de la diligencia de entrada y registro, resultando proporcional entre la afectación que supone el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que trata de acreditar, con una mínima injerencia para el derecho fundamental, y en especial, el control judicial en el que quedara la información recabada, el desarrollo y cese de la medida.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, no se estima un desmesurado el volcado y acceso dispuesto con ocasión el Auto impugnado, pues los datos que se obtengan deben y van a quedar bajo el control judicial, por lo que, se va a limitar la vulneración de los derechos de terceros ajenos al procedimiento, así como se deberá eliminar todo lo referente a datos ajenos a la investigación judicial, y estando dentro de las facultades otorgadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la resolución conforme a la normativa legal, y siendo proporcionada los fines que se persiguen con la investigación por presuntos delitos graves cometidos, procede la desestimación del recurso, confirmando la resolución dictada por el órgano judicial.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación letrada de Alberto contra el Auto de fecha 21 de abril de 2020 confirmado en reforma por Auto de fecha 24 de abril de 2020, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente aquellas resoluciones.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Por este, nuestro Auto lo acordamos y firmamos.