Auto Penal Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 722/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección segunda.

Rollo de apelación de auto núm. 722/2019.

Causa: Diligencias Previas núm. 3951/2017 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

A U T O NÚM. 203/2020

Ilmos Sres. Magistrados:

Dª Aurora González Niño -Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a trece de marzo de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, en las Diligencias Previas de referencia seguidas por presunto delito medioambiental contra los investigados D. Miguel Ángel en su condición de alcalde del Ayuntamiento de Monachil (Granada), y Dª Delfina como alcaldesa del Ayuntamiento de Cájar (Granada), tras la práctica de las acordadas, con fecha 2 de agosto de 2019 dictó auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo de la Causa por no concurrir indicios de responsabilidad penal en los investigados, denegando al mismo tiempo las nuevas diligencias de investigación propuestas por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 17 de julio de 2019.

SEGUNDO.- Contra dicho auto, el MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se revocara el auto recurrido y en su lugar se acordara la prosecución de la Causa con la práctica de las diligencias que se estimaran precisas, y se acordara recibir declaración como investigados a los concejales de medioambiente de los dos municipios y a cuantas personas se estimare que han tenido participación de los hechos.

Admitido a trámite el recurso de reforma e impugnado por las representaciones procesales de cada uno de los dos investigados y del Ayuntamiento de Monachil, fue desestimado por auto de fecha 15 de octubre de 2019 que al mismo tiempo admitió a trámite el recurso de apelación subsidiariamente deducido; y tras los oportunos traslados, cada parte insistió en sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- Remitida a esta Audiencia Provincial la Causa original, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue nombrada ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño; quedando los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha tenido conocimiento por los archivos de este Tribunal y por la información documental que ofrece el Ayuntamiento de Monachil en su escrito de alegaciones al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, que no es ésta la única Causa promovida por denuncia o querella del Ministerio Fiscal contra Ayuntamientos de los municipios del área metropolitana de Granada como lo son los de Monachil y Cájar aquí investigados a través de sus respectivos alcaldes, el Sr. Miguel Ángel y la Sra. Delfina, por el vertido directo de sus aguas residuales urbanas a caudales públicos, descubierto en 2017 a raíz de la denuncia de un ciudadano colindante, sin antes someterlas a tratamiento para depuración, en el caso, a la llamada acequia 'Gorda' de riego que discurre entre los límites de los dos municipios y que termina desembocando en otros caudales del sistema hídrico de la zona, lo que ha provocado la contaminación de este caudal artificial con sustancias de alto índice de toxicidad superior al permitido a la que contribuyen en mayor medida los vertidos procedentes de dos importantes núcleos urbanos del municipio de Monachil, toda una urbanización residencial (el llamado 'Barrio de Monachil') y un polígono industrial, y en menor medida, desde aguas arriba, el municipio de Cájar. Esto ha dado lugar a una especie de Causa casi general, aunque dividida en tantas otras en función de los Ayuntamientos denunciados, con la que el Ministerio Fiscal pretende la persecución penal y castigo, concentrado en los responsables de cada Ayuntamiento, de un mal endémico en esa y otras muchas grandes áreas urbanas del territorio español que hasta ahora no han sabido gestionar las políticas puestas en marcha por el Estado y las distintas Comunidades Autónomas, cual la ausencia de tratamiento de depuración, o el deficiente tratamiento de depuración de las aguas residuales urbanas de numerosos municipios, solos o agrupados en Consorcios supramunicipales, para la gestión del así llamado 'ciclo integral del agua' (abastecimiento, evacuación y tratamiento). Yde este problema ya se hizo eco el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con la condena al Reino de España en sentencia de 14 de abril de 2011 declarando el incumplimiento de las obligaciones de la Directiva 91/271/CEE del Consejo sobre el tratamiento de aguas residuales urbanas por no haber adoptado medidas en las 38 aglomeraciones urbanas observadas (muchas de ellas en Andalucía, aunque no constan en la provincia de Granada), con la imposición de elevadas multas al Estado español.

Con ello queremos poner de relieve la envergadura y complejidad de un problema de repercusión nacional con implicación de diversas Administraciones contra el que se ha querido luchar con políticas medioambientales en materia de agua, tanto a nivel legislativo como de gestión administrativa, sin grandes resultados hasta el momento, que al menos en Andalucía ha asumido como propio dentro de su territorio la Comunidad Autónoma andaluza con la publicación de la Ley autonómica 9/2010 de Agua de Andalucía, en desarrollo de la cual se celebraron distintos convenios con los Consorcios de los municipios afectados y se declaró de interés autonómico la planificación, programación y ejecución de obras hidráulicas relacionadas con el ciclo integral del agua, entre otras las de los dos municipios granadinos aquí investigados. Y es también digno de destacar para la resolución de este recurso del Ministerio Fiscal, que ya anticipamos va a ser desestimado, que esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada ya se pronunció con profundidad para desestimar el recurso de esa misma parte contra el sobreseimiento decretado por el mismo Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada en otro de los casos iguales o similares al que aquí nos ocupa, el del municipio de Atarfe, en auto de fecha 19 de diciembre de 2019 al rollo de apelación núm. 705/2019 procedente de las Diligencias Previas núm. 638/2019, cuyo criterio forzosamente debemos mantener.

SEGUNDO.- Ante todo, debemos dar la razón al Ministerio Fiscal recurrente en que los indicios aportados a la Causa con la analítica practicada por el Instituto Nacional de Toxicología de las muestras tomadas por el Seprona de la Guardia Civil en la acequia Gorda en su transcurso por los límites de Monachil y Cájar apuntan a la tipicidad penal de los vertidos contaminantes por encajar esa conducta en el art. 325 del Código Penal aun con reservas, ya que hasta ahora, que se sepa, las infracciones cometidas por esos municipios de que han conocido la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y la Agencia Andaluza del Agua mientras este organismo mantuvo sus competencias sancionadoras, fueron casi todas calificadas como leves, alguna como menos grave, y la Jurisprudencia penal sobre el delito lo reserva a las infracciones que causen riesgo gravede daños sustanciales a los elementos del ecosistema que define, incluso tras la modificación de esta normativa en el Código Penal por la LO 1/2015, para diferenciar el delito de la infracción administrativa.

Pero esa constatación digamos objetiva del hecho presuntamente delictivo, no es bastante para mantener el proceso penal en su fase de investigación a la busca de una persona física que pueda responder penalmente como representante de una Administración pública -el dilema está entre la local o la autonómica- que, siendo la responsable de que los vertidos de aguas residuales urbanas no se depuren, no puede contraer responsabilidad penal por prohibirlo el art. 31 quinquies del CP.

El Ministerio Fiscal, después de dirigir su denuncia contra los particulares que fuesen propietarios de las viviendas y naves industriales de Monachil o Cájar que evacuaban sus aguas residuales vertiéndolas directamente a la acequia Gorda, y tras casi dos años de investigación judicial, tiene claro ahora que las personas a investigar como presuntos responsables del delito son los alcaldes de los dos municipios que ya han declarado como tales en la Causa, y en su caso los concejales de medio ambiente cuya declaración pretende como única diligencia de investigación propuesta en su recurso, rechazada por la Juez instructora en el auto recurrido por entender que la Administración competente en esta materia es la Comunidad Autónoma de Andalucía, y por tanto quien debía haber puesto los medios para depurar las aguas vertidas por los municipios en cuestión, conclusión que la Juez extrae de la normativa autonómica y de todas las actuaciones emprendidas por la Junta de Andalucía, reflejadas en autos, para proyectar y construir en un futuro que no parece haber llegado aún grandes estaciones depuradoras para los tres Consorcios supramunicipales existentes con las que cada agrupación de municipios habrá de conectar, concretamente Monachil y Cájar -y los demás municipios agrupados en el Consorcio Sierra Nevada-Vega Sur de la que forman parte-, con la EDAR Sur.

Se dice por el Ministerio Fiscal, para rebatir el criterio judicial, que el saneamiento y depuración de las aguas residuales es una competencia genuinamente municipal así establecida en el art. 25- 2- c) de la Ley de Bases de Régimen Local, con cita en su apoyo de dos sentencias del Tribunal Supremo, una de la Sala Segunda de fecha 29 de enero de 2007, y otra de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 6 de abril de 2016.

Pero olvida al citar el precepto de la Ley de Bases del Régimen Local, como bien pone de manifiesto el Ayuntamiento de Monachil en su escrito de impugnación del recurso, que esa competencia en el abastecimiento de agua potable a domicilio y la evacuación y tratamiento de las aguas residuales se atribuye a los municipios con matices, pues esa norma remite expresamente a ' los términos de la legislación del Estado y de la Comunidades Autónomas' en la materia.

Y es aquí donde entra en juego la normativa autonómica andaluza de que sencillamente prescinde el Ministerio Fiscal. En efecto, la Ley del Agua de Andalucía dispone en su art. 8-1 que corresponde a la Administración de la Junta de Andalucía:...

f) la planificación, programación y ejecuciónde las obras hidráulicas de interés de la Comunidad Autónoma de Andalucía (...)

j) la ordenación y regulación de los sistemas de ordenación supramunicipal del agua de uso urbano (...)

k) el establecimiento de las condiciones de prestación de los servicios del ciclo integral del agua de uso urbano y de la calidad exigible a los mismos y su control. (...), y

ñ) la regulación y establecimiento de ayudas económicas a las entidades locales para actuaciones relativas al ciclo integral del agua de uso urbano.

Añade el art. 9 de la Ley autonómica que corresponde al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía:... f) Declarar de interés de la Comunidad Autónoma las obras hidráulicas.... Y el art. 11-5 reitera la competencia de la Administración Andaluza del Agua de planificar, programar y ejecutar las infraestructuras del agua declaradas de interés de la Comunidad Autónoma, y ejecutar las actuaciones que puedan establecerse en los convenios a los que se refiere el art. 31 (entre Comunidad Autónoma y entidades locales).

Por eso, ha sido sumamente esclarecedora la información que suministró al Ayuntamiento de Monachil la Delegación en Granada de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, firmada por su Asesor Técnico con el VBº del Gerente provincial (al folio 31 y otros de la Causa), poniendo al corriente de lo sucedido con los vertidos que aquí nos ocupan y la actuación autonómica para solventarlos: lo primero, que por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de fecha 26 de octubre de 2010, publicado en el BOJA, se declararon de interés de la Comunidad Autónoma de Andalucía las obras hidráulicas destinadas al cumplimiento del objetivo de la calidad de las aguas de Andalucía, entre las que se encuentran la agrupación de vertidos y colectores en Cájar, Monachil, La Zubia y sus núcleos. Que a la fecha del informe, mayo de 2017, la Junta de Andalucía, Consejería de Medio Ambiente, estaba redactando el proyecto constructivo de los colectores de los vertidos de Monachil incluido el de la c/ Leñadores 35 (de Cájar) -el que aquí se descubrió y denunció el Ministerio Fiscal-, los cuales se agruparían y se llevarían a la Estación Depuradora de Aguas Residuales Sur, la cual está preparada para la depuración de estas aguas residuales, proyecto encomendado a cierta empresa que había previsto tenerlo redactado para enero de 2018. Y una vez presentado el proyecto, se sometería al trámite ordinario: información pública, aprobación definitiva..., tras lo cual la Consejería licitaría las obras y paralelamente el Ayuntamiento gestionaría la disponibilidad de los terrenos necesarios para ejecutar las obras de depuración.

También consta suficientemente documentado en la Causa que estos dos Ayuntamientos, como el resto de los andaluces desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas de Andalucía que lo contempla, están recaudando de sus contribuyentes el cánon del ciclo integral del agua que transfieren íntegro y periódicamente a la Junta de Andalucía.

Y por los documentos aportados por el alcalde de Monachil Sr. Miguel Ángel a la Causa, folios 531 y ss., conocemos que el Ministerio de Política Territorial y Función Pública, tras un profundo estudio jurídico para preparar el procedimiento de determinación y repercusión de responsabilidades por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea por la no ejecución de la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2011, considera que el incumplimiento de las agrupaciones de municipios andaluces contemplados en aquella sentencia es responsabilidad de la Comunidad Autónoma de Andalucía, porque la propia Ley de Aguas de Andalucía atribuye a la comunidad autónoma andaluza la competencia para planificar y ejecutar las obras hidráulicas declaradas de interés de la comunidad, y el Consejo de Gobierno de la JA así había declarado, en ese Acuerdo de fecha 26 de octubre de 2010, las obras de las EDAR de los municipios observados, en el cual, como hemos dicho antes, se incluyen los de Cájar y Monachil.

TERCERO.- Dicho ésto, también comprobamos la inaplicabilidad al caso de las dos sentencias del Tribunal Supremo citadas por el Ministerio Fiscal en su recurso, puesta de relieve por las Defensas en sus escritos de impugnación, en cuanto sacadas de su contexto. La de la Sala Segunda, porque aunque el Tribunal Supremo proclama la competencia municipal en la depuración de las aguas residuales urbanas por así disponerlo la Ley de Bases del Régimen Local y confirmaba la condena del alcalde de Lliça del Vall como autor de un delito contra el medioambiente por los vertidos sin depurar de una urbanización del municipio a un torrente, la ley autonómica catalana en materia de aguas de entonces, Ley 6/1999 de 12 de julio, mantenía la competencia municipal para la ejecución de las obras de los colectores para la conexión con la EDAR que servía a las agrupaciones de municipios, reservándose la comunidad autónoma tan sólo la determinación de la política de abastecimiento y de saneamiento de aguas y la coordinación de las administraciones competentes, y en aquel caso el proyecto ejecutivo redactado en 1996 por la Generalitat de Cataluña de un colector que uniera los colectores de la urbanización de Lliça del Vall para conducir las aguas fecales a la depuradora del otro municipio, había sido asignado al propio Ayuntamiento, que nada hizo hasta que en 2001 realizó las obras de conexión.

Como se observa, este caso catalán dista mucho del que aquí nos ocupa, pues la legislación autonómica andaluza, propiciada por la declaración del interés autonómico en las obras, atribuyó como competencia de la Administración autonómica no sólo el proyecto sino la ejecución también de las obras de conducción de las aguas residuales de los dos municipios investigados hasta la EDAR Sur para su depuración antes del vertido, que a la fecha en que se descubrió el hecho denunciado todavía estaba en fase de proyecto.

Y la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo contemplaba un caso igual de antiguo referente al Ayuntamiento granadino de Colomera que impugnaba la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir dictada en 2008, dos años antes de la publicación de la Ley de Aguas de Andalucía, por la que derogaba la autorización provisional del vertido de aguas residuales urbanas dada años antes y exigía al Ayuntamiento para concederle la autorización que aportara la documentación precisa como solicitante, entre otra el proyecto de las obras e instalaciones de depuración y tratamiento de las aguas residuales necesarias para que el tratamiento fuera el adecuado a los límites de emisión del vertido. Aquí lo que se rechazó fue la pretensión del Ayuntamiento de que se le dispensara de aportar el proyecto por estar integrado en un Consorcio para la prestación del servicio y éste a su vez relacionado con la Agencia Andaluza del Agua, con el simple argumento del Tribunal Supremo de que si era el Ayuntamiento el que pedía la autorización del vertido, no se podía exigir a la Confederación Hidrográfica que se dirigiera ni al Consorcio de municipios ni a la Administración autonómica, porque eran terceros a la relación de autorización del vertido. Como se observa, nada tiene que ver el caso que trataba en esa sentencia con el que aquí nos ocupa.

CUARTO.- Para culminar los argumentos de su recurso, el Ministerio Fiscal deduce una última alegación que sinceramente no entendemos: que si la cuestión estriba en buscar personas físicas penalmente responsables de los vertidos sin depurar propiciados por los dos Ayuntamientos, y el dilema está entre el Ayuntamiento (postura del Fiscal) y la Junta de Andalucía (tesis sostenida por las Defensas, aceptada por la Juez instructora en el auto apelado), quien debe decidirlo es el órgano de enjuiciamiento y no el Juez de Instrucción; por eso insiste en la única diligencia de investigación propuesta por su parte, que se llamen también al proceso como investigados el o los concejales de medio ambiente que acaso estuvieran en cada Ayuntamiento a la fecha de los vertidos, sin perjuicio de que se prosiga la Causa contra cualquier otra persona que pudiera resultar responsable.

Se equivoca el Ministerio Fiscal en el argumento, porque si alguien ha de decidir contra quién se ha de dirigir el proceso es precisamente el Juez de Instrucción a quien expresamente le encomienda la L.E.Criminal esa función -para tomar a la persona declaración en calidad de investigado en las primeras fases de la instrucción, para acordar la prosecución contra él del proceso hacia la fase intermedia del procedimiento abreviado, para dictar el auto de procesamiento en el sumario...-, para determinar lo cual están orientadas también las diligencias a practicar en la fase instructora como dice expresamente el art.777-1 de la Ley procesal al fijar el objetivo de las diligencias previas: 'encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él haya participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'.

Está claro que el Ministerio Fiscal persiste en su criterio de que los vertidos contaminantes son responsabilidad del Ayuntamiento y que por eso se debe perseguir penalmente a las personas físicas que lo representan o tienen funciones directas de decisión en la competencia municipal en saneamiento y depuración de las aguas residuales antes de evacuarlas al punto de vertido, desechando cualquier responsabilidad de la Comunidad Autónoma. Luego es coherente con esa tesis que la Juez Instructora, al responder al recurso de reforma del Ministerio Fiscal, haya desestimado la única diligencia que éste propone para justificar la prosecución de la instrucción que yugula en su resolución con el sobreseimiento que decreta, al no hallar indicios de responsabilidad penal en los alcaldes, y por la misma razón, en los concejales en cuanto se encontrarían en idéntica situación que el máximo regidor municipal y les sería trasladable todo cuanto se ha dicho para exculpar a los hasta ahora únicos investigados, los dos alcaldes.

Y llegados a este punto, no podemos hacer otra cosa que reproducir lo que ya dijo este mismo tribunal de apelación en esa resolución más arriba citada resolviendo un asunto prácticamente igual a éste pero referido al municipio de Atarfe donde tampoco se depuran las aguas residuales urbanas: 'la complejidad del problema, evidenciada en la presente investigación, nos conduciría de aceptar la propuesta el Ministerio Fiscal a abrir una especie de 'causa general' sobre la no implementación de políticas correctas en materia de tratamiento de aguas residuales en la Comunidad Autónoma; a nuestro juicio, a la problemática surgida se pone fin con voluntad política, sin que la actuación penal pueda servir de instrumento a fines no previstos, ni legal ni constitucionalmente, por legítimos y dignos de protección que puedan ser los intereses en conflicto como lo es, en nuestro caso, la protección del medio ambiente'.

En otras palabras, se trata de un problema antiguo de especial magnitud que afecta a numerosos municipios andaluces incapaces de adaptarse a las nuevas normativas de protección medioambiental, que ha asumido y tratado de resolver la Comunidad Autónoma de Andalucía dotándose de instrumentos legales autonómicos que no se han acompañado sin embargo de una gestión eficaz y urgente como el asunto requiere, empañada con toda probabilidad por razones presupuestarias y también burocráticas, dado el elevado coste que presumimos requiere la actuación en toda la comunidad autónoma, y la lentitud de los procedimientos administrativos para la tramitación de los proyectos de las obras, no digamos ya para su ejecución (incluidos los expedientes municipales para aportar los terrenos sin excluir posibles expropiaciones) de que ya informaba el técnico de la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Medio Ambiente a que nos referíamos más arriba, lo que hace inadmisible cualquier intento de perseguir penalmente a los responsables de los municipios afectados por no tener ni las competencias ni los medios para evitar los vertidos contaminantes, como no sea cortando el abastecimiento de agua a la población en tanto se culminan las obras proyectadas que, obviamente, ni siquiera contempla el Ministerio Fiscal.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación de la apelación presentada, con confirmación del auto apelado.

QUINTO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido deducido, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

la Sala DESESTIMAR el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el auto de fecha 2 de agosto de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada en las Diligencias Previas a que este rollo se contrae por el que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de la Causa, resolución que queda confirmada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes con la advertencia de que no cabe ulterior recurso, y devuélvase la Causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente para su conocimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.