Auto Penal Nº 2031/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10802/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Resolviendo recurso contra resolución:Audiencia Provincial de Barcelona, de 11/03/2011.

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección sexta), se ha dictado sentencia de 11 de marzo de 2011, en los autos del Rollo de Sala 20/2010 , dimanante del sumario 3/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona, por la que se condena a Maximino , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto en los artículos 237 y 242.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor, criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación atenuados, previstos en los artículos 237 y 242.1 º y 3º del Código Penal , a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor, criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto en los artículos 237 y 242.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 16 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago a Samuel . de la cantidad de 180 Â?, por los bienes sustraídos y 300 Â? por los daños personales y morales sufridos; a Martina . y a Raquel . en la cantidad de veinte euros por los bienes sustraídos y 300 Â? por los daños personales y morales sufridos; a Luis Antonio . en la cantidad de 796 Â? por los bienes sustraídos y 300 Â? por los daños personales y morales; al testigo protegido 2/2009, a través de sus representantes legales hasta alcanzar la mayoría de edad, a la cantidad de 6.000 Â? en concepto de indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de los hechos; a la testigo protegido 1/2009, a través de su representantes legales hasta alcanzar la mayoría de edad en la cantidad de 60.000 Â?, en concepto de indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios personales y morales sufridos, así como al pago de la parte correspondiente de las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Maximino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Ana Díaz Cañizares, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal vigente; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal respecto al hecho recogido en el número cuarto de los hechos declarados probados; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 74.1º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal; como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal, en relación con los artículos 21.1º y 20.2º del mismo texto legal e inaplicación de la regla segunda del artículo 66.1º del Código Penal .; y como octavo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Durante la tramitación, se dio traslado del recurso a las restantes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de oposición, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) La parte recurrente estima que el Tribunal de instancia no ha motivado suficientemente la prueba practicada y que la sentencia de instancia se limita a manifestar que el acusado ha sido reconocido por todas las víctimas, sin diferenciar ni delitos ni pruebas practicadas. Cree que la ausencia de mención específica de la prueba en que se fundamenta la condena por cada delito vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE,comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el art. 120.3º de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º del mismo texto (así, por todas, STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

C) De la lectura del Fundamento Primero de la sentencia, se aprecia que, a pesar de ser cierto que el Tribunal hace una referencia global a todos y cada uno de los casos sometidos a enjuiciamiento, es perfectamente comprensible, en definitiva, en qué prueba está fundamentándose el Tribunal de instancia y, particularmente, que toma en consideración el reconocimiento del acusado por la totalidad de las víctimas.

Todos ellos, en instrucción, reconocieron, sin el menor atisbo de duda al acusado como la persona que, correspondientemente, les despojó de sus bienes, o que, respecto a la testigo TP1, pretendió tener acceso sexual con ella, sin su consentimiento. Solamente uno de los testigos no lo hizo ante el Juez de Instrucción, pero de forma contundente, identificó a Maximino en el propio acto de la vista oral, al igual que los restantes denunciantes. La Sala ponía, además, de relieve que este reconocimiento reunía notas de credibilidad, desde el momento en que el acusado había actuado siempre a cara descubierta y además, lucía unos rasgos personales muy característicos, particularmente, unos tatuajes que llevaba en el cuello y en uno de los antebrazos.

Por otra parte, y respecto del delito de agresión sexual, la Sala advertía que existían datos objetivos de respaldo de un indudable valor contundente, como lo era el hallazgo en poder del acusado de la cartera de una de las víctimas y el hallazgo, en el lugar de los hechos, de restos genéticos que se correspondían con el líquido seminal del acusado. Además, se daba la circunstancia de que todos los hechos denunciados habían sucedido en un entorno físico restringido de la ciudad de Barcelona, lo que para la Sala añadía una nota aún mayor de credibilidad.

Aunque la mención al reconocimiento del acusado es genérica, en cuanto es cierto que no se refiere a cada caso concreto, lo único que está diciendo, en definitiva, es que todos y cada uno de los denunciantes reconocieron, sin ningún género de dudas, al acusado. Resultaría completamente ocioso repetir reiteradamente que las víctimas habían reconocido al acusado, cuando era un dato común a todos ellos.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada, esencialmente, en la declaración de las víctimas a las que otorgó el Tribunal, plena credibilidad. A pesar de la referencia global hecha por la Sala, es perfectamente identificable cuál ha sido el elemento probatorio en el que se ha basado el Tribunal de instancia y cuál ha sido su fundamento de convicción.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO. - Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal vigente.

A) La parte recurrente estima que, dadas las circunstancias recogidas en los hechos declarados probados, debería haberse aplicado el subtipo atenuado de menor entidad. En concreto, la parte recurrente entiende que debe apreciarse que la víctima iba sola cuando se cometió el hecho delictivo, que fue una única persona que participó en los hechos, que lo único que sustrajo fue un teléfono y un reproductor de música MP3 y que los hechos apenas duraron un instante.

B) La razón de ser del subtipo del art. 242.3º C.P . está en la necesidad de ofrecer al juzgador una herramienta legal mediante la cual se asegure la proporcionalidad de la pena en aquellos supuestos de robo con violencia o intimidación en los que, por ser de menor entidad los medios violentos o intimidatorios empleados por el sujeto activo del delito, también debe ser menor la respuesta punitiva, que debe ser equivalente al grado de antijuricidad del hecho, evitando de este modo consecuencias penológicas manifiestamente desproporcionadas ( STS 910/2000, de 22 de mayo ).

C) La lectura de los hechos declarados probados respecto del caso concreto denunciado por el recurrente respalda la decisión adoptada por la Audiencia de no estimar concurrente el subtipo atenuado del artículo 242.3º del Código Penal .

En ese caso, a pesar de no existir realmente un apoderamiento de unos bienes particularmente onerosos, las circunstancias revelan que el acusado, para lograr su objetivo, infundió una seria intimidación en el pasajero del autobús Samuel . que ya había sido, además, víctima de una hecho similar por parte del acusado unos meses atrás. Además, los hechos tuvieron lugar dentro de un vehículo de transporte urbano, con las consiguientes limitaciones para las posibilidades de huida de la víctima, como acertadamente lo reflejaba la Sala de instancia. Además, el acusado hizo exhibición de una navaja, aunque fuese tras los hechos y le espetó a la víctima 'que se portara'. La intimidación es evidente desde el mismo momento en que en la propia víctima se abstuvo de advertir a otros pasajeros de lo ocurrido y permitió que el acusado abandonará el lugar de los hechos tranquilamente.

Es evidente que no existe en el presente caso esa lenidad de los hechos que pretende la parte recurrente. Y para ello basta la propia consideración respecto al hecho probado número segundo, en el que la Sala por el contrario sí lo estimó y que, comparando uno y otro, presentan una fundamental diferencia, en la actitud del acusado y en los medios empleados y que, justifican en ese caso, por oposición al presente, la aplicación del subtipo atenuado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal respecto al hecho recogido en el número cuarto de los hechos declarados probados.

A) La parte recurrente censura que no se aplícase el subtipo atenuado en el caso relatado en el número cuatro de los hechos declarados probados dado que la sustraído no suponía una suma de importancia y que el acusado actuó sólo y que la intimidación consistió, exclusivamente, en manifestar que llevaba una navaja consigo.

B) A semejanza de lo que ocurría en el motivo anterior, en el presente, concurren también una circunstancias que, con arreglo a razones lógicas, excluyen la aplicación del subtipo atenuado. En primer lugar, el acusado abordó a dos menores de edad y, aunque nunca llegó a exhibir una navaja, desplegó una conducta violenta hasta el punto de que los menores accedieron a acompañarle y entregarles sus pertenencias, sin la más mínima oposición. Pese a que efectivamente, el valor de los bienes sustraídos no era alto, la edad de los víctimas y la actitud del acusado excluyen esa menor gravedad de los hechos y la aplicación del subtipo atenuado, que busca corregir los rigores de una aplicación excesivamente literal del precepto, como podía ocurrir en el caso del Hecho Probado Segundo, que, a semejanza de lo que ocurría en el anterior, presenta serias diferencias con el caso presente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 74.1º del Código Penal .

A) La parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada.

B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

C) La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, - pese a su cercanía en el tiempo - con base en el artículo 74.3º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que 'los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga unaagravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente.' (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ).

Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas.

Por todo ello, el motivo carece de fundamento y se acuerda, en consecuencia, la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) La parte recurrente alega que queda probado que el acusado tiene antecedentes de trastorno por ansiedad, depresión y dependencia al alcohol y otras sustancias psicotrópicas, a los que, sin embargo, no otorgó ningún valor atenuatorio. Estima que el Tribunal incurre en error al valorar la prueba, ignorando que, conforme a los informes forenses, no se trata de simples antecedentes sino que hay una dependencia actual del acusado al consumo de esas sustancias. Así, indica que a los folios 428 a 430 de las actuaciones, obran informes médicos forenses en los que se documenta inicio en el consumo de tóxicos a los 15 años con rasgos que parecían orientarse a un trastorno de la personalidad histriónico, con límite antisocial y narcisista; el informe obrante al folio 385 de 18 de diciembre de 2009, en que los médicos forenses realizaron la valoración psicométrica del imputado y en los que concluyen que existen indicadores de trastorno por ansiedad, depresión mayor y dependencia al alcohol y otras sustancias psicotrópicas.

Además, señala las declaraciones de los testigos Samuel . y Raquel . que manifestaron que el acusado parecía obrar bajo los efectos de la droga, así como las propias manifestaciones del acusado en el momento de ser detenido y en su declaración judicial en la que afirmó que, aquel día, había consumido cocaína, heroína y metadona y que le habían suministrado un tranquilizante.

Alega también el informe del médico psiquiatra del Dr. Lázaro . obrante al folio 385, en el que manifiesta el ingreso el 16 de diciembre de 2002 en el Centro Terapéutico y Modificación de la Conducta Masía Pons, por presentar problemas derivados del consumo de cocaína y alcohol; el informe de los peritos de parte obrante a los folios 68 a 82 del Rollo de Audiencia en lo que se refiere al consumo de cocaína, heroína, hachís y alcohol; el hecho de que, según consta al informe del folio 140 del Rollo de Audiencia, el acusado se encontraba sometido a un programa de mantenimiento con metadona en el Centro Penitenciario donde se encuentra recluido; y que, según consta en la fecha médica penitenciaria, el 19 de febrero de 2010 (folio 144), obra informe, según el cual el acusado presenta síntomas de intoxicación farmacológica y refiere estar consumiendo heroína en la galería en pocas cantidades.

De todo el conjunto de documentos citados, la parte recurrente estima que demostrado claramente que Maximino era toxicómano. En consecuencia, solicita la modificación de los hechos declarados probados, poniendo de relieve que presenta una historia clínica de dependencia al alcohol del consumo de heroína y cocaína, con inicio en el año 2002, antes de que tuviese 15 años de edad y que presenta rasgos clínicos de personalidad dependiente.

B) En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias e 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).

C) De las diligencias citadas por parte recurrente, deben excluirse - ya de entrada - las referencias que se hacen a las declaraciones de las víctimas, sobre la actitud del acusado. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha excluido del concepto de documento a los efectos de la vía casacional de error en la valoración prueba, a las declaraciones de testigos, víctimas e imputado, por tratarse de pruebas personales, en cuya valoración juega un papel predominante la percepción directa del Tribunal ante el que se practica ( STS 3760/2011, de 29 de abril ). A mayor abundamiento, y en el caso presente, no sólo son declaraciones, sino, además, simples apreciaciones personales de los acusados sin ningún otro respaldo objetivo.

Del resto de las diligencias citadas por la parte recurrente, se observa que el Tribunal de instancia las ha recogido y plasmado en los hechos declarados probados, en cuanto a la indudable dependencia al alcohol y otras sustancias psicotrópicas del acusado, tal y como se ponía de relieve en los informes periciales, pero no quedaba acreditado, en modo alguno, - lo que era sustancial para la aplicación de las circunstancias atenuantes a las que en su caso pudiesen estar enlazadas, - la correlativa disminución o merma de sus facultades cognitivas, volitivas e intelectivas y ni siquiera que, en las fechas de los hechos declarados probados, que tuvieron lugar exclusivamente los días 8 y 9 de septiembre de 2009, estuviera afectado por el consumo de alguna de estas sustancias. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que, para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea atenuante o agravante, se exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ).

En consecuencia, los documentos citados por la parte recurrente no acreditan en absoluto el error en la valoración de la prueba. Los documentos citados no son literosuficientes.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal .

A) En conexión con el motivo anterior, el recurrente estima acreditado que la dependencia al alcohol y a la cocaína del acusado desde su temprana edad y su larga duración, y, en consecuencia, que debe aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal , con las consecuencias penológicas previstas en el artículo 68 del mismo texto legal .

En consecuencia, solicita la imposición de las penas respectivas en función de la circunstancia atenuante invocada y de la estimación o no de la continuidad delictiva.

B) Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que '...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece '...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -'actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.' ( STS 946/2011, de 14 de septiembre ).

C) El presente motivo se encuentra vinculado al anterior. No habiéndose producido ninguna modificación en los Hechos Declarados probados, que quedan incólumes, no se aprecia, en ellos, la existencia de base fáctica alguna que permita la apreciación de la atenuante citada. Como se ha hecho constar anteriormente, a pesar de que ciertamente se declara probado que el acusado sufre ansiedad, depresión y dependencia al alcohol, no queda acreditada la correlativa y necesaria disminución de la capacidad del sujeto de adaptar su comportamiento al el mandato contenido en la ley, que es el auténtico y verdadero fundamento de la apreciación de la atenuante solicitada. Es doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación,... ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto...'(por todas, STS 312/2011, de 29 de abril ).

Reiteradamente, se ha puesto de manifiesto por esta Sala que, para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean agravantes, eximentes o atenuantes, es preciso que quede meridianamente acreditada la concurrencia del supuesto fáctico del que toman razón ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ).

Por todo ello, procede la inclusión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 886.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Como séptimo motivo, el recurrente alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con los artículos 21.1º y 20.2º del mismo texto legal e inaplicación de la regla segunda del artículo 66.1º del Código Penal .

A) Con cita de la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2005 , y en base a la historia clínica del acusado y las declaraciones de los testigos, el recurrente solicita, subsidiariamente al motivo anterior, la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal y, asimismo, solicita la imposición de diferentes penas según la apreciación de la circunstancia atenuante solicitada y la estimación o no de la continuidad delictiva.

B) Las mismas consideraciones hechas en el motivo anterior son extensibles al presente motivo. Los hechos declarados probados permanecen inalterados y no hay en ellos base fáctica alguna para apreciar ni siquiera analógicamente ninguna de las circunstancias atenuantes citadas en el motivo anterior.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Con carácter subsidiario, el recurrente alega que el Tribunal de instancia no ha motivado la imposición de la pena de privación de libertad por el delito de robo con intimidación recogido en el hecho probado número cuarto. En concreto, alega que no se están valorando ni las circunstancias del condenado ni la gravedad del hecho sino sólo las de las víctimas y la gravedad del hecho cometido posteriormente. En consecuencia solicita que se estime el motivo y se imponga la pena correspondiente en su mínima extensión.

B) Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

C) Las propias manifestaciones de la parte recurrente ponen en evidencia que el Tribunal de instancia individualizó sobre criterios expresamente plasmados en sentencia, la imposición de la pena por el hecho declarado probado número cuarto. Cuestión distinta es que la parte recurrente, más que alegar falta de motivación, se muestre disconforme con ella. Evidentemente la edad de las víctimas es una circunstancia fáctica que denota una gran gravedad, en particular por la actitud violenta del acusado. El amedrentamiento y la intimidación que ejerció sobre los menores queda puesta de relieve en el hecho de que ambos acompañasen durante varias calles al acusado, sin intentar de ninguna manera advertir a las personas que pasaban junto a ellos.

La jurisprudencia de esta Sala recuerda que la individualización de la pena le corresponde como función exclusiva al Tribunal de instancia ( STS 454/2011, de 31 de mayo ). La función del Tribunal de casación, cuando se aborda el tema de la individualización de la pena, consiste en verificar si el Tribunal de instancia, efectivamente, ha mencionado los criterios que autorizado para dosificar la pena en una extensión concreta y verificar que estos criterios se ajustan a los valores socialmente admitidos. En el caso presente, no cabe la menor duda de que la intimidación ejercida sobre unos adolescentes merece un mayor reproche por su indignidad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.