Auto Penal Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 244/2018 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0013093
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 244/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Alcobendas
Pieza de Orden de Proteccion 792/2017-01
Apelante: D./Dña. Gema
Letrado D./Dña. MARIA DOLORES NOGALES GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 204/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a trece de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Gema se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 18/09/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcobendas , en su Pieza de Orden de Protección derivada de las DPA núm. 792/2017, por el que se denegó la concesión de las medidas de alejamiento y de comunicación pretendidas respecto de D. Eloy , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 12/02/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Gema se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 18/09/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcobendas , en su Pieza de Orden de Protección derivada de las DPA núm. 792/2017, por el que se denegó la concesión de las medidas de alejamiento y de comunicación pretendidas respecto de D. Eloy , viniendo a alegar, por vía de la infracción de los arts. 544 TER LECRIM ., que las manifestaciones de la Recurrente determinan la concurrencia de indicios racionales de criminalidad por el presunto delito de lesiones en el ámbito familiar, contra el denunciado y contra su hermano D. Fidel , dada la agresión acaecida sobre las 03,00 horas del día 14/09/2017 en la Plaza de la localidad de Valdetorres de Jarama, dónde aquellos agredieron a su patrocinada, así como a su actual pareja sentimental, D. Gregorio , quedando corroborada sus manifestaciones por la testifical de Gregorio , como por los partes médicos y médicos-forenses, obrantes en las actuaciones. Se aludió, igualmente, que Gema ha manifestado que durante la relación de pareja que mantuvo con el investigado continuamente fue objeto de amenazas, insultos y vejaciones, y que con anterioridad a estos hechos, en el año 2013, fue igualmente agredida por el investigado, aunque posteriormente retiró la denuncia interpuesta. Se mantuvo, además, a que no es óbice a la adopción de estas medidas cautelares que el denunciado D. Eloy no haya prestado declaración, dado que ha sido intentado citar hasta en tres ocasiones por el Juzgado, ni que tal y como refleja el auto recurrido, que tal persona haya interpuesto denuncia contra su patrocinada y Gregorio , por un delito de amenazas. Se aludió, a la par, que de todo ello, se deriva una situación objetiva de riesgo. Y se interesó, por todo ello, que se revoque esa resolución denegatoria y que se conceda esas medida cautelares.

El Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 29/12/2017, entendió que la apelación debía desestimarse, ya que los argumentos esgrimidos por la recurrente no desvirtuaban los fundamentos de la resolución recurrida.

La Sra. Magistrado a quo, según la resolución recurrida, tras aludir al régimen legal correspondiente a la concesión de una medida cautelar por vía de los arts. 13 y 544 BIS LECRIM ., en su Razonamiento Jurídico Segundo, entendió que aunque existían indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión de un delito de maltrato contra las personas denunciadas, D. Eloy , ex pareja sentimental de Gema , y contra D.

Fidel , su hermano, entendió que en ese momento procesal, no concurrían los datos necesarios para poder determinar una situación objetiva de riesgo para Gema , al no residir juntos la denunciante y el denunciado, ni en la misma localidad, aludiendo, a la par, que no se había podido tomar declaración a Eloy quien, por su parte, había interpuesto denuncia contra Gema y Gregorio , por la supuesta comisión de un delito de amenazas, y todo ello, sin perjuicio de lo que resultase a lo largo de la investigación. Se atendió, a la par, a que la persona denunciada, Eloy , carecía de antecedentes penales, y que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'Baja'.



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o delito leve reseñados en el precepto penal; y 2).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006 ) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado- víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.



CUARTO.- Centrada la cuestión a debatir en la existencia de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, debe afirmarse de entrada, y siempre a los efectos, y con los límites derivados del contenido y sentido de esta resolución, que 'a priori' parece existir indicios racionales de criminalidad derivados de la propia testifical de la hoy Recurrente, por la supuesta la comisión de un ilícito penal contemplado en la esfera de la violencia de género, art. 153, párrafos 1º C.P ., respecto a Eloy , a salvo de una posterior calificación más depurada, tanto respecto de éste como de la otra persona denunciada, Fidel , lo que parece hallarse, además, corroborado por el parte médico del Centro de Salud de La Chopera, extendido el día 14/09/2017, que acreditaron en Eloy distintos hematomas y contusiones en el muslo, en pierna izquierda, en ambos brazos, en espalda, en regiones pariotemporal y mandibular, y en articulaciones de la mano izquierda (folio 28), lo que se advera por el informe médico-forense, de fecha 18/09/2017 (folios 53 y 54), que acreditaron en la explorada la existencia de los siguientes menoscabos físicos: erosión lineal de un centímetro y contusión en pómulo izquierdo (refiere golpe directo con mano); región eritematosa en región infraclavicular izquierda; hematoma de 9 centímetros de diámetro en región escapular izquierda; hematoma en cara externa tercio superior de muslo izquierdo de 4 centímetros aproximados; hematoma en rodilla izquierda de aproximadamente de 6 centímetros; hematoma en rodilla derecha de aproximadamente de 5 centímetros; y dolor costal; de los que sanó, tras una única asistencia facultativa, a los siete días, dos de ellos impeditivos, y sin previsibles secuelas.

En efecto, la testigo Dª. Gema en sede de instrucción, según soporte digital obrante al folio 58 -cuyo sonido es muy defectuoso, lo que podría impedir su correcto visionado y audición, con las consecuencias procesales que ello conllevaría- mantuvo que sobre Eloy había sido su pareja sentimental durante nueve años, finalizando la relación en enero de 2015, que en el año 2013, y por llamada de un vecino, Eloy fue denunciado por la Guardia Civil, aunque ella no quiso mantener la denuncia posteriormente, que no tiene buena relación con el denunciado, que en el año 2015 le estuvo mandando mensajes insultantes, los cuales no podía aportar porque le robaron su teléfono móvil, pero indicando que ese episodio duró poco tiempo porque bloqueó a Eloy , que el dia 14/09/2017, estaba en compaña de su actual pareja Gregorio en las fiestas de Valdetorres, y que de repente, se le acercó Eloy y le dijo 'puta, zorra, qué haces aquí', que varias personas les separaron pero que el denunciado se logró zafar, y le propinó un puñetazo a Gregorio , mientras que su hermano, Fidel le daba a ella misma un golpe con la mano en la cara, sin poder precisar si fue con la mano abierta o cerrada, pero haciéndola caer al suelo, y refiriendo seguidamente que tanto Gregorio y ella misma, estando en el suelo, fueron golpeados por Eloy y por Fidel con patadas. Añadió que seguidamente les consiguieron separar, que ella se fue a su casa, y al dia siguiente a su trabajo, aunque le dolía todo el cuerpo, y que de allí fue al médico, y seguidamente a denunciar, afirmando, a preguntas de la Juzgadora a quo que, al momento de denunciar los hechos, no sabía que había sido ella denunciada por Eloy . Mantuvo, además, que no había visto antes de estos hechos a Eloy desde hacía tres semanas, y que ambos residen en localidades distintas.

No obran en el testimonio remitido más declaraciones en sede de instrucción, aunque si, aunque como pruebas documentales, los siguientes atestados: el de la Comisaria de Alcobendas, núm. NUM000 , de fecha 14/09/2017, que se inicia con diligencia que indica que se ha recibido atestado de la Guardia Civil del Puesto de Valdetorres del Jarama, por denuncia interpuesta por Eloy contra Gema , por un presunto delito de amenazas, el cual, por su parte comprende la denuncia interpuesta el dia 15/09/2017, por Gema contra Eloy y su hermano Fidel , en la que se refieren los sucesos acaecidos sobre las 03,00 horas del dia 14/09/2017 en la indicada localidad. En tal atestado, se indicó, a la par, que no existían previas denuncias entre iguales partes, Eloy y Eloy , y que la valoración policial del riesgo fue calificado como 'Bajo', indicándose por Gema , a preguntas de la Fuerza Actuante que su pareja Gregorio , no portaba una navaja (folios 18 a 37). Obra anexo al mismo, el atestado de la Guardia Civil del Puesto de Valdetorres del Jarama, el núm. NUM001 , de fecha 14/09/2017, por denuncia interpuesta por Eloy contra Gema y contra Gregorio , por presuntas amenazas con arma blanca e intento de agresión (folios 40 a 49).

Debe recordarse que la existencia de indicios de la posible comisión de, al menos, una infracción de las consignadas en el art. 544 BIS LECRIM ., no basta, para dictar una medida cautelar de alejamiento y de comunicación, la cual, requiere también de un segundo presupuesto, cual es la concurrencia de una situación objetiva de riesgo.

Partiendo de anteriores pronunciamientos, solo cabe concluir, como señala la Juzgadora de Instancia, que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la existencia de una situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la oportuna adopción de una medida cautelar por vía de los arts. 544 BIS LECRIM ., dado el momento procesal en el que se hallaba el Juzgado al momento de su denegación. Debe destacarse, a la par, que en el propio recurso de apelación no justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, debe ser prevenido mediante la adopción de la orden de protección.

Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido hechos delictivos y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, así como de otros acaecidos bien el año 2013 bien el año 2015, pero sin mayor justificación que las manifestaciones de la propia Gema , y pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy Recurrente por una posible reiteración delictiva, no obstante no justificar tal extremo. Debe reiterarse que la propia testigo, en sede de instrucción, mantuvo que el anterior contacto con Eloy sucedió tres semanas antes a los hechos denunciados, y que ambos residen, a su vez, en distintas localidades, ella en Alcobendas, y Eloy en Valdetorres del Jarama.

En todo caso, el hecho nuclear denunciado han dado lugar al procedimiento penal correspondiente pero, en este momento de la tramitación de la causa no se revela la existencia de una situación de riesgo físico objetivo para la víctima, sin perjuicio de reseñar que necesariamente debe oírse a las demás personas denunciadas, Eloy y Fidel , así como a la otra persona supuestamente lesionada, Gregorio , y adoptar la decisión que jurisdiccionalmente se considere más oportunas en relación a la denuncia también interpuesta por Eloy , lo que podría conllevar la modificación de la situación procesal de la actual denunciante Dª. Gema , a fin de salvaguardar sus derechos constitucionales.

Por todas estas razones consideramos que el riesgo objetivo no existe, por cuanto que la orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello (AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar, como señaló la Juzgadora de Instancia, que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa, y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 BIS LECRIM ., y en consecuencia, que de las manifestaciones de la hoy Recurrente, en modo alguno, es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por la Sra. Magistrada a quo en la resolución recurrida.

Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem entiende, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por el Juzgador a quo, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección, tras haberse oído necesariamente a las personas denunciadas.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Gema contra el auto de fecha 18/09/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcobendas , en su Pieza de Orden de Protección derivada de las DPA núm.

792/2017, por el que se denegó la concesión de las medidas de alejamiento y de comunicación pretendidas respecto de D. Eloy , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.