Auto Penal Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 165/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 165/2018
Diligencias Previas 768/2017
Juzgado Instrucción 29 Barcelona
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 16 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 29 de Barcelona, dictó Auto con fecha 26 de enero de 2018 , en las anotadas Diligencias Previas, en méritos del cual se acordó la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado, Leopoldo .

Segundo. -Notificada que fue dicha resolución a las partes, en tiempo y forma, contra la misma y a través de su defensa letrada y representación el expresado encausado, interpuso recurso directo de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, y admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, oponiéndose al mismo, instando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del calendado Auto.

Admitido a trámite el recurso de apelación dándole el curso legal, con traslado a las partes principiando por la parte apelante ,con el resultado que es de ver en las actuaciones. Designados que fueron los correspondientes testimonios de particulares, se elevaron a esta Sección Novena para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso. Acordada que fue la celebración de diligencia de vista ,se proveyó y se celebró en el día señalado, con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto, grabada en soporte audiovisual ,con asistencia del Ministerio Fiscal, de la defensa del recurrente y del propio apelante.

Tercero .- Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado Ponente a Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ que emite el parecer mayoritario de este Tribunal, previa deliberación y votación.

Fundamentos

Primero .- Cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17 ) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1-1 º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables ,pues en el plano de la interpretación rigen los principios 'in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis '.

Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E .,cual ha proclamado el TC ,en la STC 128/1995 .

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y,de otro lado,el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal .

Así las cosas, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral,es decir, su plena disponibilidad procesal, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona , a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Segundo.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Tercero.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

En tal sentido, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales atinentes a la privación temporal del derecho fundamental a la libertad constituye un indeclinable deber constitucional al tratarse de resoluciones, las concernidas a la prisión provisional,afectativas, por limitativas de derechos fundamentales, siendo que en tales hipótesis se requiere por el Tribunal Constitucional, que la motivación de tales decisiones judiciales sea no sólo suficientemente razonada, sino que se reclama una motivación reforzada y específica ,ponderando los intereses en juego. Por consiguiente, debe huirse de resoluciones rutinarias, meramente formularias, de sesgo e impronta estereotipada, o que empleen argumentos tautológicos o circulares. Y sus fines han de adecuarse a aquellos que son constitucionalmente legitimados.

La defensa letrada del investigado recurrente aduce en su recurso que no se cumplen los requisitos del art 505 de la Lecrim y pone asimismo de manifiesto la circunstancia de que a su patrocinado se le informó verbalmente de que las actuaciones se hallaban en aquel entonces declaradas secretas , y en consecuencia se le impidió tener acceso a las actuaciones ; si bien ningún caso interesó la nulidad del auto apelado.

Y en un segundo plano alega que en la oportuna comparecencia del art 505 Lecrim , , donde se ha hecho una muy breve descripción de los hechos que se le atribuyen al Sr. Leopoldo , y su escasa participación en ellos , ninguna participación se le atribuye al Sr. Leopoldo en el seno de la asociación salvo la de abrir y cerrar la puerta del local social de la asociación.

Arguye que a diferencia de los investigados en las misma causa, el Sr. Leopoldo tiene arraigo más que suficiente en España. Reside en Barcelona desde los 14 años, ha estudiado en el Liceo Francés, y ha cursado estudios de turismo. .Tiene pareja estable en España con quien convive en el domicilio donde él mismo fue detenido. Su hermano también reside en Barcelona. Además trabaja como promotor de eventos nocturnos tales como bares musicales y con ello puede mantener un ritmo de vida normal para cubrir sus gastos y mantener un nivel de vida sin estridencias, y considera que en razón al tiempo transcurrido desde que se adoptó la medida cautelar de prisión preventiva ,no existe ya riesgo de fuga ni tampoco riesgo de destrucción u ocultamiento de fuentes o medios de prueba, y reclama de esta alzada que con revocación de la resolución apelada, se deje sin efecto la medida excepcional de prisión provisional y se decrete la libertad provisional de su patrocinado con la imposición de las medidas alternativas de menor gravosidad e intensidad que sugiere .

Cuarto .-Pues bien, siguiendo el orden sistemático expositivo de los alegatos, en primer lugar, y si bien no se ha hecho especial hincapié en el acto de la vista a ello, , abordaremos la cuestión relativa a la privación de acceso a los elementos esenciales para poder efectuar la impugnación de la privación de libertad del investigado.

Contextualizando los hechos investigados debemos poner de relieve que los hechos motivantes de la detención y subsiguiente prisión provisional del investigado recurrente parten de una investigación policial que tiene su génesis en una petición de auxilio internacional por las Autoridades Alemanas de Hamburgo a las judiciales españolas mediante Comisiones Rogatorias Internacionales al detectarse la presencia de un conjunto de personas que formarían parte de una organización criminal con trascendencia internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes con liderazgo afincado en Barcelona, con una estructura jerarquizada, en forma piramidal, con recursos humano y materiales, y logísticos dedicada exclusivamente al cultivo, tratamiento, recogida ,almacenamiento, envío ,distribución y venta a terceros de grandes cantidades de marihuana en países extranjeros obteniendo con ello elevados beneficios económicos, empleando como infraestructura naves industriales ,locales o trasteros para el cultivo o almacenaje de la marihuana con asentamiento continuo y estable en el tiempo valiéndose de la actividad de asociaciones cannábicas.

Y por lo que hace propiamente al alegato atinente a la postulada queja o censura por infracción del derecho de información, en cuanto al acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la decisión relativa a la privación temporal de libertad que se instrumenta con apoyo normativo en los arts. 505.3 y art.

302 y 520 de la L.E.Criminal y art. 118 de la propia Ley Adjetiva , cabe significar que ciertamente, como subraya el Tribunal Constitucional, no es suficiente con hacer referencia al hecho investigado, su lugar y fecha de comisión y su calificación jurídica provisional, sino que la información policial ha de poner también de manifiesto el fundamento de la conexión subjetiva y objetiva del detenido con el hecho ilícito que justifica la detención y en este sentido ,la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Nacional, en su reunión de 15 de julio de 2015, vigente ya la L.O. 5/2015, de 27 de abril, fijó como contenido mínimo de la información policial que ha de facilitarse a los detenidos la que se refiere al lugar, fecha y hora de la detención y la comisión del delito ,a la identificación del hecho delictivo y también a los 'indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo',indicios sobre los que ha de reseñarse su procedencia objetiva,así como la obligada referencia policial a las fuentes de prueba que permiten afirmar la concurrencia de los indicios que relacionan al sospechoso con el hecho investigado, tales como documentos, informes periciales, actas que describen el resultado de un registro, de una inspección ocular o de la recogida de vestigios, y si procede fotogarfías ,printers extraídos de la grabación de cámaras de seguridad, grabaciones de sonido o vídeo u otras similares, dota de contenido al derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención, garantía adicional del derecho constitucional a la libertada y seguridad personal que ha obtenido por primera vez reconocimiento legal como derecho del detenido en el nuevo art. 520.2.d) de la L.E.Criminal ,tratándose de un derecho inescindible, complementario e instrumental a los derechos a recibir información sobre las razones de la detención.

De esta manera ,el detenido, asesorado convenientemente por el letrado ya lo fuere designado voluntariamente o del turno de oficio con quien previamente puede entrevistarse reservadamente, conforme previene el art. 520.6.d) de la L.E.Criminal , podrá decidir fundadamente su conducta procesal durante el interrogatorio, así como tomar la decisión de impugnar la legalidad de la privación de libertad cuando no comparta la causa que la motivó o la forma en que se esté desarrollando siendo al detenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho recabando de la autoridad justificadamente los elementos de las actuaciones a los que quiere acceder a tal fin y una vez solicitado,el acceso debe producirse de forma efectiva y en caso de ser denegada su petición o de surgir discrepancia en cuanto a los elementos proporcionados, acerca de cuáles resultan ser esenciales, podrá activar la garantía del habeas corpus para que sea la autoridad judicial la que dirima la controversia.

Ahora bien, en el caso actual, debe señalarse que ni el investigado ni su Letrado en sede policial ni judicial, antes de recaer la resolución apelada, efectuaron formal ni expresa objeción, reparo ni queja ni protesta en cuanto a la privación de información referida a los elementos esenciales de la detención ni consta petición del Abogado de tener acceso al atestado policial, o diligencias policiales, antes del producirse el interrogatorio de su patrocinado, ni nada que indicase que no se le permitiese conocer de forma suficiente las razones que habían motivado la detención de su cliente en cuanto a la eventual afectación respecto a la efectividad de la asistencia letrada, ex arts. 17 y art. 24. 2 de la CE ., ni tampoco consta que en el curso de la declaración judicial ante el Juez Instructor se plantease ese óbice, ya que el aquí recurrente afirmó conocer el motivo de su detención y admitió que se había comunicado sus derechos, ,asistido de letrado, ni tampoco consta consignada protesta alguna, ni en la comparecencia o vistilla del art. 505 de la L.E.Criminal , ni tampoco la Defensa reaccionó,es decir, se mostró proactiva, promoviendo ,activando ,el procedimiento del habeas corpus, procedimiento urgente, de carácter especial, de cognición limitada y única instancia en que se valora la legitimidad de una situación de privación de libertad, para que la autoridad judicial dirimiese la controversia, y, desde la perspectiva garantista que es lo que persigue la transposición de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo , art. 7.1,en cuanto al contenido del derecho a la información sobre los hechos y las razones que motivaron su detención ,desarrollado en el art. 520.2 de la L.E.Criminal , si bien es cierto que dicha información debe formalizarse por escrito en un documento que ha de ser entregado al detenido, ello puede efectuarse en el mismo documento que recoja la información sobre sus derechos y ha de realizarse de forma inmediata ,con un triple contenido, hechos presuntamente atribuidos, razones motivadoras de la privación de libertad y derechos que le asistan ,y, en el caso actual cabe entender que el investigado tuvo perfecto conocimiento de los hechos que se le imputaban a raíz del pormenorizado relato de hechos que hizo el Ministerio Fiscal y en cualquier caso, cual se razona en la STC de 5 de marzo de 2018 , la determinación y fijación de cuales han de ser los elementos resulta casuística dependiendo de las circunstancias que en cada caso fundamenten la detención, y, desde luego, a la inherente restricción derivada del secreto de las actuaciones, ya que el invocado derecho no otorga una facultad de acceso pleno al contenido íntegro de las actuaciones policiales o judiciales practicadas con anterioridad a la detención, pues sólo deben procurarse aquéllas que sean reputadas como esenciales para poder ,en su caso, impugnar la legalidad de la detención ,es decir, para poder cuestionar si la privación temporal cautelar penal de la libertad a los fines del art. 520.2.d) de la L.E.Criminal ,en relación con los arts.

302 y 527 de la propia Ley Criminal .

Estimamos que ,en el supuesto de autos, se le facilitó al investigado y a su Letrado la parte nuclear de la información esencial para poder ejercer con suficientes garantías el derecho de defensa en cuanto a la impugnación de la privación de libertad ,tanto de hechos, como la razones de la privación de libertad explicitadas por el Ministerio Fiscal, conforme al principio acusatorio formal, en la comparecencia previa al Auto cuestionado, así como de su eventual calificación jurídico penal, dado que se le hizo saber en la comparecencia del art. 505 de la L.E.Criminal , que la investigación se remontaba al año 2016, y lo era en relación a un cultivo clandestino a gran escala de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, marihuana, del presunto entramado criminal, de la actuación coordinada, del uso de naves y trasteros, en Polígonos Industriales radicados en la provincia de Barcelona, de la conexión con asociaciones cannábicas, y de los vínculos internacionales, del almacenamiento, embalaje y distribución en diferentes fincas y locales para su facilitación a terceros ,de la venta bien al por mayor o al por menor a través de dichas asociaciones autodenominadas cannábicas, de la calificación jurídico penal provisoria conceptuándola como delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y cometida por organización criminal de los arts. 368 , 369.1 y 5 y art. 369 bis del C.Penal ,y delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C.Penal , con elevada penalidad y ello sin que la defensa del investigado en aquel momento ni antes recabase la información acerca de los elementos esenciales.

En cualquier caso, y ,como señala la muy reciente STC de 4 de marzo de 2018 , es al detenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho solicitando justificadamente los elementos de las actuaciones a los que quiere acceder y una vez solicitado, el acceso debe producirse de forma efectiva, y, en caso de discrepancia con los agentes policiales sobre qué elementos de las actuaciones son esenciales en el caso concreto podrá activar la garantía del habeas corpus para que la autoridad judicial dirima la controversia. En el caso actual, no consta que en el curso de las actuaciones en sede policial, el letrado de la defensa interesase tener acceso al atestado ni que se le suministrase la información atinente al acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la detención de su patrocinado ni tampoco consta que el propio detenido lo interesase, tras ser informado de los hechos que motivaban su detención e instruido de sus derechos.

Y esa pasividad de la defensa del investigado denota aquiescencia con los datos e información facilitada, pues sólo en la comparecencia del art 505 Lecri, por vez primera, es cuando se denuncia la supuesta infracción y parece, si bien no se explicita de forma diáfana, reclamar el acceso a los elementos esenciales, pero no antes , siendo que el recurrente fue puesto a disposición judicial tras practicarse su detención gubernativa por la policía.

Quinto.- Y por lo que hace referencia al plano en que se rebaten los indicios racionales de criminalidad que justificarían la medida cautelar adoptada , así como se cuestionan los fines que constitucionalmente legitimarían la dicha medida , es de resaltar que de forma genérica, pero en cualquier caso suficiente, en el Auto se consignan los elementos indiciarios que parten del contenido del atestado policial y diligencias penales instruidas y se alude a las entradas y registros practicadas el día 24 de enero pasado y que verificaron en presencia del investigado, a las vigilancias y seguimientos, tanto físicos como mediante sistemas y dispositivos de apoyo al seguimiento ,judicialmente autorizados a las naves industriales y fincas localizadas ,domicilios ,vehículos y una asociación cannábica de Barcelona ,así como al análisis de la documentación recopilada, informes toxicológicos y aprehensiones tanto de sustancia estupefaciente , dinero, utillaje para el embalaje, preparación y distribución de dicha sustancia y dinero ,siendo que de ello es dable, en ese estadio incipiente y balbuceante,preludiar, de la investigación policial y de la instrucción judicial inferir razonablemente que el aquí recurrente presuntamente estaría integrado en una estructura organizada estable con trascendencia y vínculos internacionales dedicada al cultivo a gran escala de sustancia estupefaciente, de marihuana, participando en su almacenamiento y embalaje ,ya lo fuere para su distribución mediante venta al por mayor o menor a través de asociaciones cannábicas.

En efecto, como apuntó la representante del Ministerio Fiscal es dable situarnos ante un escenario propio de un conglomerado profesionalizado delictivo, en el que cada uno de sus integrantes desarrolla un rol protagónico funcional, dentro de un orden jerarquizado, siendo que en lo que concierne al recurrente se constata indiciariamente del testimonio remitido , que se prácticó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Leopoldo con NIE ( Espanya) nacido en Argelia, y con docmilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de Barcelona , el día 24 de enero de 2018 encontrándose, dinero en metálico, balanzas de peso, diferentes sustancias estupefacietes, diferentes teléfonos móviles ( algunos de ellos de la misma marca BQ utilizados por la Organización para encriptarlos) documentación relativa a la Asociación Cannábica Linea Verde.

Además según obra en la hoja cuarenta y siete del atestado durante las observaciones se advierte e identifica a uno de los trabajadores del Sr. Jeronimo dedicado a la asociación, concretamente al investigado Leopoldo , teniéndose conocimiento que dentro de la asociación cannabica venden distintas variedades de marihuana.

La organización también utiliza vehículos que son de su propiedad o de alquiler, entre las que se encuentra la motociclieta Marca SYM con matrícula .... FHB utilizada por el Sr. Jeronimo y el Sr. Leopoldo ..

En concreto al folio ochenta y dos del atestado se advierte que la motocicleta referida conducida habitualmente por el investigado Sr. Leopoldo estacionada delante la aosciación cannábica Linea Verdem pero cada día en posiciones distintas, lo que hace sospechar que es trabajador de Jeronimo y trAbaja en la asociación. Al folio ochenta y tres estudio lofoscópico de las bolsas recogidas de los contenedores próximos a la Asociación Cannábica , recogiéndose unas bolsas de basuras que habían lanzado las personas investigadas el pasado días 27.09.17 y 1.10.17 al contenedor de bas basuras de la vía pública, y después del estudio se conoció en que el indicio 1 ( bolsa de plástico de color negro) e indicio 4 ( papel manuscrito recogido) recogidos el día 27.09.17 se revelaron huellas dactilares del Sr. Leopoldo .

En el folio ochenta y nueve, los indicios de pertenencia a la organización criminal se relacionan por reunión el pasado día 26.07.17 en calle Sardaenya de Barcelona con el Sr. Jeronimo y la Sra. Fidela ; persona que se hace responsable del vehículo Tiguan RRDK... para su retirada del depósito municpal de Barcelona junto al Sr. Jeronimo ( día 24.07.17) y del concesionario Volkswagen de la ciudad de Barcelona; trabajador la Asociación Cannábica Linea Verde situada en calle Villarroel, 104 de Barcelona regentada por el Sr. Jeronimo y su mujer Fidela ; resultado de la entrada y registro en su domicilio, dinero en metálico, balanzas de peso, diferentes sustancias estupefacieNtes, diferentes teléfonos móviles ( algunos de ellos de la misma marca BQ utilizados por la Organización para encriptarlos) documentación relativa a la Asociación Cannábica Linea Verde.

Asimismo en la entrada y registro del local de la repetida Asociación se comisa un total de 5590 gramos de sustancia vegetal verde presuntamente marhiuana con un valor en el mercado ilícito de 30.521,4 euros Y ¿ qué explicación razonablemente plausible reclamada da a tales hallazgos incriminatorios el investigado? Pues en su declaración judicial afirma que es consumidor de marihuana y que tiene medios lícitos de vida , pues gana entre 100 y 1500 euros , lo que no es incompatible con los actos de tráfico de sustancias estupefacientes.

Sexto .-Y por lo que hace a los fines que respaldarían la medida cautelar personal aplicada, los señalados en el Auto son el riesgo de fuga, junto al riesgo de reiteración delictiva y el riesgo de ocultamiento o destrucción de pruebas en aquél momento existente, dado que las actuaciones se hallaban declaradas secretas.

Ahora bien, como es sabido el transcurso del tiempo no es indiferente para valorar si una medida de prisión, aun cuando concurran razones o finalidades constitucionales, sigue siendo proporcional.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 28 de julio de 2005, Caso Czarnecki contra Polonia , es claro al afirmar que el trascurso del tiempo, atendiendo a las circunstancias del caso, obliga a comprobar, como elemento decisivo para el mantenimiento de la medida de prisión, si las autoridades que la ordenan han observado una diligencia particular en el desarrollo del procedimiento, pues en caso contrario la medida carecería de cobertura y es el caso que este Tribunal y en este punto teniendo en cuenta la complejidad de las actuaciones ,el número de implicados y diligencias a practicar, es obvio que en estas circunstancias el horizonte de enjuiciamiento en el plazo razonable que reclamaría el objeto procesal parece que, al menos, se ensombrece y, a la vista de la documental aportada, este Tribunal considera que no constando antecedentes penales del recurrente relacionados con los ilícitos penales investigados, así como el arraigo personal, no se discute su permanencia en España desde hace más de diez años, tampoco se discute que tenga familia estable, ya que consta empadronado junto con quien aparece como tal en Barcelona DIRECCION000 , NUM000 , consta matriculado en un curso de técnico superior, y afronta asimismo cuota mensuales, por lo que ponderando esa documental, consideramos que existe cuando menos un arraigo suficiente para enervar el riesgo de fuga, completándolo con la fianza que imponemos ,por lo que se está en el caso de Si ello es así, la consecuencia no puede ser otra que la de implementar otras posibilidades asegurativas con la finalidad de garantizar los fines de protección -evitar la reiteración delictiva y la no elusión de la acción de la justicia- y por consiguiente,es de estimar en parte el recurso, en el sentido de modificar su situación personal por la de prisión provisional eludible mediante la prestación de la fianza de TRES MIL EUROS , en cualesquiera de las formas admitidas en derecho, y quedando el inculpado sometido a las medidas aseguratorias que comprenderán, en todo caso, las siguientes: -prohibición de salida del territorio español -con entrega del pasaporte ante el Juzgado de Instrucción 'a quo' ,en el plazo de una audiencia tras la puesta en libertad del investigado.

-presentación quincenal ante el Juzgado de Instrucción de su domicilio; fijación de un -teléfono de contacto donde poder ser localizado inmediatamente-; -fijación de un domicilio en España (toda variación del mismo habrá de ser comunicada inmediatamente a dicho Juzgado de Instrucción o al que conozca de la causa); - indicación de una persona (con domicilio de la misma y teléfono de contacto) para recibir cualquier tipo de notificación, citación o emplazamiento que se haga al investigado en libertad provisional.

Séptimo. - Las costas procesales devengadas en esta alzada se declaran de oficio.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la defensa y representación procesal del coinvestigado, Leopoldo contra el auto recurrido de fecha 26 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona ,en las anotadas diligencias previas nº 768/2017,y,por consiguiente, SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN , y,en su lugar, se acuerda, como medida cautelar personal, la PRISIÓN PROVISIONAL ELUDIBLE MEDIANTE LA PRESTACIÓN DE LA FIANZA EN LAS FORMAS PERMITIDAS EN DERECHO EN LA CUANTÍA DE 3.000 EUROS(TRES MIL EUROS) , que de prestarse en forma deberá comportar la inmediata puesta en libertad , con las siguientes obligaciones adicionales : -prohibición de salida del territorio español, -con entrega del pasaporte en el Juzgado de Instrucción 'a quo' en la forma indicada.

-presentación quincenal ante el Juzgado de Instrucción de su domicilio; -fijación de un teléfono de contacto donde poder ser localizado inmediatamente en España; -fijación de un domicilio en España (toda variación del mismo habrá de ser comunicada inmediatamente a dicho Juzgado de Instrucción o al que conozca de la causa); - indicación de una persona (con domicilio de la misma y teléfono de contacto) para recibir cualquier tipo de notificación, citación o emplazamiento que se haga al investigado en libertad provisional.

-informar de cualquier cambio de domicilio respecto del indicado en autos, - comparecer siempre que sea llamado, haciéndole saber que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se le imponen, conllevaría su inmediato ingreso en prisión ,a la par que cualquier eventual presunta reiteración de conductas como las investigadas podría posibilitar la modificación de dicha situación personal.

A tal efecto, practíquense, en el momento procedente, las anotaciones registrales pertinentes en el SIRAJ, líbrense los correspondientes mandamientos, y efectúense los requerimientos oportunos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO D. ANDRES SALCEDO VELASCO AL AUTO QUE PRECEDE RESOLVIENDO LA APELACION EN EL RECURSO DE APELACION NUMERO ROLLO DE SALA 165/2018 Formulo un voto particular concurrente ,pues compartiendo el contenido de la parte dispositiva, no así toda la fundamentación. Lo hago partiendo de la base de que en el recurso de apelación, al interponerse este, no se ha instado la nulidad del auto apelado lo que impide en todo caso considerarla prácticamente constreñido al fundamento cuarto en la sola medida en que considere cumplido el derecho de acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad por el hecho de que no formulara en sede policial reclamación de dicha acceso y como señala el posicionamiento mayoritario ' esa pasividad de la defensa del investigado denota aquiescencia...pues sólo en la comparecencia del art 505 Lecrim por vez primera es cuando se denuncia la supuesta infracción y parece si bien no se explicita de forma diáfana reclamar el acceso a los elementos esenciales pero no antes...' Es posible, pero creo que aún en esas condiciones pudiera considerarse la infracción del derecho al acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado recogido en el nuevo redactado del art 505.3 párrafo segundo LECRIM al que se remite el art 303 . 3032 ' in fine ' de la LECRIM en la redacción dada por el art 2.2 y 2.3 de la LO 5/2015 de 27 de abril , por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal El Juzgado no ha facilitado - al hallarse declaradas secretas las actuaciones - en modo alguno acceso a ningún elemento de las actuaciones conforme a lo testimoniado. Y no se ha dado a la defensa oportunidad de acceder a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado ni antes ni después de dictado el auto ni de forma previa a la interposición del recurso o a su remisión , en la causa de nulidad del art 238.3 LOPJ en relación con los preceptos antes citados que recogen el nuevo derecho de acceso a los elementos esenciales en particular lo previsto en el 505.3 párrafo segundo No creo que pueda entenderse respetado por el hecho de que en la comparecencia del 505 Lecrim baste con lo manifeestado oralment por el fiscal que solicitó la prisión señalando los hechos y la calificación y equiparando los ' motivos bastantes' con ' indicios' . Piénsese que , incluso si esa información materialzada en el acceso a concretos elemeentos esenciales de las actuacions se dió por escrito en el momento policial , iría referida al atestado base de la detención. Una vez el detenido puesto a disposición y decidiéndose sobre la prisión, ello puede ser insuficiente porque en las Diligencias Previas o en el sumario el Juzgado puede contar con otros atestados previos o complementarios , o con otra información sumarial, por lo que se haya hecho bien en el primer momento en sede policial,no excluye necesariamente que deba proprocionarse en el momento judicial.

Al revés, si no se pidió o no se hizo bien en el momento policial ello no excluye solicitarlo en el momento en que, precisamente por el mismo motivo (el Juzgado puede contar con otros atestados previos o complementarios o con otra información sumarial) o por un cambio de estrategia de la defensa, puede solicitarse legítimamente.

Se conculca el art . 302 ' in fine' LECRIM , en la medida en que dispone que la declaración de secreto: ' se entenderá sin perjuicio en el art 505.3 párrafo segundo' .Y por ende el de este art 505.3 párrafo segundo cuando dispone que : El abogado del investigado o encausado tendrá en todo caso acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.' Reflejo estricto del derecho que asiste a todo detenido o preso en el art 520.2.d) Lecim: 'Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.'afectando así igualment al derecho a la libertad por la incidencia de la adopción de la prisión provisional en esta forma en dicho derecho fundamental. Diremos a) El secreto del sumario no es una excepción al ejercicio de este derecho pues expresamente se ha introducido en el art 302 LECRIM un último párrafo que señala que lo dispuesto en materia de secreto se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505.» b) Y no sólo eso sino que, para cerrar el círculo y evitar cualquier duda interpretativa o sistemática- o así lo entendemos - en el referido art 505.3 LECrim se dispone que el Abogado del imputado tendrá, en todo caso acceso. En todo caso significa lo que significa, que no hay excepción alguna ,haya o no declaración de secreto, y sin perjuicio de que esta module qué elementos o cuántos deben hacerse accesibles, con respeto siempre al módulo irreductible los ' esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad'.

Se trata por tanto de un derecho vinculado al deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano considerando que esa información es fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad.' .Si el apelante no consideró que esa falta de acceso le haya dificultado o impedido la impugnación de la legalidad de la detención o privación de libertad, y no solicitó en el suplico de su recurso de apelación la declaración de nulidad , es claro que la sala no puede acordarla , pero no comparto que considere cumplido el derecho de acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad Entiende el parecer mayoritario que no agotó previamente la defensa los medios ni los instrumentos que estaban a su alcance para exigir de la policía o en sede instrucción la entrega de tales elementos esenciales ,porque al mostrarse silente, consintió su omisión y aceptó las consecuencias de ese posicionamiento procesal. Viene a acpetar que como mínimo supo y tuvo pleno conocimiento del contenido de los elementos nucleares del núcleo irreductible del derecho de defensa a los que refirió la comparecencia ministerio fiscal para sostener su petición de privación de libertad, dado que la defensa de la recurrente estuvo presente en las declaraciones y asistió a diligencias la policía en su momento le informó, mediante formulario ad hoc marcando las casilla correspondiente, que constituirían tales elementos esenciales, sin que la defensa en su momento interesara que se permitiera acceder a ellos dándose por enterada.de donde no se le generó efectiva indefensión material alguna , por ello que no quedado comprometido ningún derecho fundamental , porque en su momento no pidió que se le proporcionara información que fuera reputada fundamental para poder valorar la legalidad de detención o privación de libertad, eliminando cualquier atisbo de discrecionalidad arbitrariedad ,no procediendo por ello la nulidad solicitada.

Si no se acuerda privación de libertad no opera funcionalment el precepto y la referencia del 302 al 505 LECRIM queda vacía de operatividad , como queda el 520.2 d) si no hay detención o privación de libertad en relación al propio 302 LECRIm sin perjuicio de la operatividad que se reconozca al 118 LECRIM si no hay declaración de secreto, o no compromete la libertad mediante la detención o prisión.

Acaso tampoco si se acuerda la prisión pero esta se basa enteramente en elementos ya conocidos por la defensa por cuanto en todos ellos ha tenido presencia o participación ,si se diera el caso. Dicho de otro modo, si la juez no decreta la privación de libertad hallándose secreta la causa, cuanto menos vía ex art 505 LECRIM ya no se plantea el problema del acceso a los elementos esenciales, pues no hay presupuesto de impugnación. Y por ello puede decidir nada facilitar en ese sentido. Y lo mismo sucede si acuerda la prisión pero con base exclusivamente en elementos a los que ya ha tenido acceso directo y material a la defensa, por ejemplo, por haber estado presente y participado. Pero si en base a los alegatos de la comparecencia acuerda la prisión con base en elementos de los que la defensa no ha tenido acceso, es entonces cuando nace ,en todo caso , para el Juzgado la obligación de ponderar qué y cuáles de esos elementos que incorpora a su auto de prisión como base del mismo, deben ser trasladados materialmente a la defensa , para que esta pueda impugnar dicha decisión y acaso entonces la falta de diligencia sólo podrá ser predicada de actos posteriores a conocer que se ha producido la privación de libertad. Y entiendo que ello es así por cuanto a quien en primer término corresponde garantizar el derecho de acceso como uno más de los que protegen al investigado es al instructor de la causa quien por ello está especialmente vinculado a reaccionar proactivamente a la defensa de esos derechos de manera que a mi juicio resulta erróneo en el caso, bien no haber actuado proactivamente para -incluso suspendiendo momentáneamente el desarrollo de la comparecencia tras los alegatos del Fiscal para atender y solventar el déficit que se podia constatar o bien dando respuesta a la petición referida a modo de subsanción de lo dispuesto en el auto de prisión que al no incorporar traslado alguno de elementos esneciales, amén de cegar el derecho a la información no notificando sinó su parte dispositiva, , o bien , si el Juzgado entendiera que ello sólo debe decidirlo si decreta la prisión y emplea como soporte de las misma la referencia a elementos que pudiendo ser esenciales para combatir el auto desconocidos por innacesibles a la defesna , proceder tras su dictado o coetáneamente al mismo en el auto de prisión, a señalar qué elementos esenciales deben ser accesibles para poder plantear recurso o en todo caso motivar en el auto porque todo ha sido excluido de esa facilitación ( insisto la exclusión total no nos parece viable).Así el peso de la diligencia se desplaza al momento posterior al que se tiene efectiva noticia de que se ha dictado una privación de libertad mediante el auto de prisión, La falta de reacción subsanadora en ese sentido del instructor y la falta de acceso en todo momento previo a la interposición del recurso provoca al fin que frente al mismo estemos ahora reolviendo la apelación , aunque en este caso la no haberse instadoa en el recurso y en su suplical a nulidad no cabe ir más allà por cuanto queda dicho, pero no proque se estime que el derecho der acceso a los elementos esenciales queda cumplimentado. Así se firma en Barcelona a 16.3.2018