Auto Penal Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3051/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/009115
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0009115
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3051/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1773/2016
Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: PEGAMO NAVARRA S.A.
Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR BERASAIN BIURRARENA
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: Teodulfo
Abogado/a / Abokatua: PEDRO I?IGUEZ DE HEREDIA QUINTANA
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO
A U T O Nº 205/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D.JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 28 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 4 de Enero de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se desestima TOTALMENTE el recurso de reforma interpuesto por PEGAMO NAVARRA S.A. contra Auto de 1 de diciembre de 2017.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Pagamo Navarra, S.A. se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 03/05/18) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO. - Siendo Ponente en esta instancia el Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte denunciante 'Pegamo Navarra S.A.' se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de 1-12-2017 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641.1º LECrim, en solicitud del dictado de resolución por la que se acuerde la continuación de la tramitación de las presentes diligencias y la práctica de las pruebas que se interesan.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes alegaciones: .-Las presentes diligencias derivan de la denuncia formalizada por la recurrente con fecha 30/09/2016 frente a Teodulfo .

El denunciado, siendo trabajador de la recurrente, se encargó de la compra de un vehículo para la empresa, que efectuó en Diciembre de 2015, comprobando la recurrente, tras el despido del denunciado, que el vehículo adquirido no había sido transferido a 'Pegamo Navarra S.A.' , que no contaba con la documentación para realizar dicha transferencia, que el vendedor era una empresa del propio trabajador despedido, que el vehículo era propiedad de un tercero, y que había pagado la cantidad de 6.050,00 € por un vehículo que no podía circular.

.- Al contrario de lo expuesto en el Auto, si han quedado acreditados el fraude, el enriquecimiento injusto y la apropiación indebida de la documentación por parte del investigado, conforme a los siguientes hechos acreditados: 1.- 'Pegamo Navarra S.A.' tiene un vehículo por el que pagó en Diciembre de 2015 la cantidad de 6.050,00 €. (Factura que consta en autos) 2.- La persona que se encargó de la compra de dicho vehículo para la denunciante es el investigado, cuando era trabajador de la misma (declaración del investigado).

Tras despedirse por parte de la recurrente al investigado, en Junio de 2016, por otros motivos diferentes a la presente denuncia (si bien de la misma índole), comprueba una serie de hechos que son los que le llevan a formalizar la denuncia que ha dado lugar a los presentes autos: Io.- El vehículo adquirido no puede circular por cuanto a pesar de haber pagado por él la cantidad de los 6.050,00 € indicados, no cuenta con la documentación correspondiente para realizar la transferencia del mismo, ni pasar la ITV.

2o.- El referido vehículo fue vendido por la empresa AUTO CRISIS FINANCIA, S.L., de la que es socio y administrador, el investigado (Doc. 4 escrito de fecha 23/01/2017 de esta parte).

3°.- El titular del vehículo, actualmente, sigue siendo un tercero, D. Aurelio (Certificado de la Dirección General de Tráfico).

Con las pruebas practicadas a solicitud de esta parte, se han podido acreditar nuevos hechos que ahondan en el fraude cometido por el investigado, por cuanto ha resultado que: 4°.- El vehículo, parece, que fue vendido por el actual titular (decimos parece, por cuanto todavía no se le ha tomado declaración), D. Aurelio a la empresa del investigado (AUTOCRISIS FINANCIA, S.L.) el 10/12/2015, por el importe de 4.200,00 €. (Factura de venta aportada por el investigado tras su declaración) 5o.- CUATRO DIAS DESPUES, el 14/12/2015, la empresa del investigado (AUTOCRISIS FINANCIA, S.L.) se la vende a la empresa en la que trabaja (denunciante), por el importe de 6.050,00 €, esto es, el investigado se lleva al bolsillo 1.850,00 € que estafa a 'Pegamo Navarra S.A.' (documentación aportada por el investigado tras su declaración) 6o.- El dinero pagado por a 'Pegamo Navarra S.A.' por la compra del vehículo fue ingresado, a petición del investigado, en la cuenta de otra tercera persona, ajena al vendedor o al titular del vehículo, Dña.

María Rosa , cuenta en la que curiosamente aparece como autorizado el investigado, y no la sociedad que supuestamente vende el vehículo. (Certificado de Kutxabank).

7o.- El vehículo adquirido por 'Pegamo Navarra S.A.' , y por el que pagó 6.050, 00€, tenía un valor de 3.500,00 € (Informe pericial Ertzaintza).

8o.- El vehículo en cuestión tiene en el año 2017 un valor de 2.900,00 € (Informe Pericial Ertzaintza).

Con los datos expuestos, documentos adjuntos y pruebas practicadas hasta el momento ha quedado acreditado que el investigado, Teodulfo , siendo trabajador por cuenta ajena de la apelante, vende, a través de una sociedad de la que es administrador y socio, AUTO CRISIS FINANCIA, S.L., un vehículo, RENAULT KANGOO 3548 FJY, que NO ES DE SU PROPIEDAD, sino que es titularidad de un tercero, Aurelio , por el precio de 6.050,00 €, no entregando la documentación del vehículo, que se encuentra parado por no poder circular, al no disponer de su documentación y de la ITV, e ingresa el dinero de la venta en una CUENTA PARTICULAR, titularidad de un tercero, y en la que el investigado aparece como autorizado.

En conclusión, y después de DOS AÑOS desde su compra, el vehículo adquirido por 'Pegamo Navarra S.A.' a la fecha presente continua sin poder circular, por ser su titular un tercero y no disponer de la documentación para ello, habiendo resultado ser el único beneficiario de toda esta operación, el investigado, que es el que ha ingresado en una cuenta particular la cantidad de 6.050,00 € pagados por la apelante, utilizando para ello una sociedad de la que es socio y administrador, estafando de forma evidente, cuando menos, a 'Pegamo Navarra S.A.', enriqueciéndose injustamente con la operación y apropiándose de la documentación del vehículo necesaria para realizar la transferencia del mismo y ponerlo en circulación..

En cualquier caso, y en aras de acreditar lo expuesto en este escrito, como diligencias a practicar esta parte solicita las siguientes: A) Se requiera al investigado para que tramite la transferencia del vehículo y entregue la documentación del vehículo a 'Pegamo Navarra S.A.'.

B) Se tome declaración al titular del vehículo, D. Aurelio , con domicilio en la empresa VITORIA MOTOR, sita en Vitoria (Alava), Calle Portal de Gamarra, 9 A PAB. 4.

C) Se tome declaración a la titular de la cuenta que cobra el precio del vehículo pagado por mi mandante, Dña. María Rosa , con D.N.I. Número NUM001 .

La representación procesal del Sr. Teodulfo , impugna el recurso, solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones: .- En relación con la compraventa del vehículo, la denunciante es el arrendatario financiero, aunque ésta con permiso de la entidad bancaria puede poner la titularidad del vehículo a su nombre. En relación al importe abonado por la empresa de la que es administrador el investigado, y la que abonó el denunciante, recordar que la empresa AUTO CRISIS FINANCIA S.L., se dedica a la compraventa de vehículos, siendo natural que obtenga beneficio en las operaciones que realiza, siendo la cuestión del precio abonado por la citada empresa ajena a la posterior venta del vehículo a la denunciante, puesto que la denunciante es libre de aceptar el precio requerido, y libre igualmente de entender el mismo ajustado, siendo el precio que haya abonado por AUTO CRISIS FINANCIA S.L., una cuestión que sólo le compete a ella, y a la oportunidad o a la pericia de conseguir el vehículo a un buen precio, pero en ningún caso, está sujeto a venderlo posteriormente por el precio que lo adquirió, por razones obvias. Por lo tanto, ningún delito puede darse en una compraventa de estas características, y más teniendo en cuenta que con posterioridad a esta compraventa se realizó otra con el vehículo Volvo XC 60, matrícula .... QWT , también adquirido por la denunciante, mediante leasing, del que no hay queja alguna por parte del denunciante, y que acredita que tanto el precio abonado por la denunciante por este segundo vehículo como el abonado por el que es objeto del presente procedimiento lo consideró ajustado.

En relación a la valoración pericial, aunque no tenga repercusión alguna puesto que no ha existido apropiación alguna del vehículo y porque el valor del mismo lo dicta el mercado, ignoramos si en la valoración realizada está incluido el IVA.

La adquisición del vehículo objeto de la presente denuncia se realizó en diciembre de 2015, y desde entonces hasta después de ser despedido, (junio de 2016) en ningún momento se le ha requerido para que entregue la documentación del mismo. Cuando fue despedido en ningún momento se le requirió para que entregase documentación alguna del vehículo en la carta de despido, y sólo se le requirió para que entregase unos albaranes, etc, pero no la documentación del vehículo. Se acompañó por esta parte el requerimiento efectuado para la entrega de albaranes una vez despedido, la carta de despido, y la sentencia de despido.

En relación a la ITV, cuando se transmitió el vehículo tenía la IT, pasada, y con vigor hasta el 14-12-2016, según consta en la DGT.

La denunciante confunde la titularidad del vehículo con la propiedad del mismo al afirmar que el vehículo vendido no era propiedad de la empresa AUTO CRISIS FINANCIA S.L., cuando se vendió. Nada más lejos de la realidad. El vehículo fue vendido por Aurelio a la empresa AUTO CRISIS FINANCIA S.L., según consta en la factura que esta parte aportó en la declaración efectuada por el investigado. Una cosa es quién es el propietario del vehículo, y otra muy distinta quien consta como titular en el Registro. También desconoce que es habitual que un vehículo se venda sucesivamente sin inscribir el cambio de titular, siendo el último adquirente el que registre el vehículo a su nombre, llevando las sucesivas facturas, o contratos, y DNIs de los vendedores y adquirentes, lo que se llama doble transferencia, como bien explicó el investigado.

Desconoce igualmente que, tal y como explicó el investigado la documentación del vehículo, esto es el permiso de circulación y la ficha técnica se pueden conseguir en la ITV.

El investigado puso a disposición de la denunciante la documentación necesaria para realizar la transferencia, copia de la misma se aportó en la declaración, pudiendo realizar la transferencia sin problema alguno. Señalar asimismo que la denunciante disponía tanto de la factura como del contrato arrendamiento financiero donde consta la adquisición del vehículo. De lo que no dispone el investigado es del permiso de circulación y de la ficha técnica porque la misma se quedó en la empresa o en el vehículo, pero como ya hemos apuntado esa documentación es posible conseguirla en la ITV.

Tampoco es cierto que no se pudiese usar el vehículo. El vehículo tenía pasada la ITV, y la documentación necesaria para circular, y prueba de ello es que desde diciembre de 2015, se usó por parte de la empresa, como explicó el investigado, que trabajaba para la empresa ahora denunciante.

Señalar que la denunciante firmó, y así consta en las diligencias, con fecha 23 de diciembre de 2015, el certificado de recepción del vehículo, certificando que el vehículo se acepta sin ninguna reserva, y que se ajusta a las especificaciones indicadas en el contrato.

En conclusión, el investigado, no se ha apropiado del vehículo, el mismo sigue en poder de la empresa, ni tampoco se ha apropiado de documentación alguna.

.- En relación a la prueba solicitada por la denunciante, ningún dato aportaría a la investigación, ni al esclarecimiento de los hechos puesto que la declaración de D. Aurelio , no resulta pertinente constando la factura de compraventa en la actuaciones, y en cuanto a la declaración de la titular de la cuenta donde se abonó el precio, tampoco resulta esclarecedor, puesto que el investigado en ningún momento ha negado que se le abonase el precio estipulado por el vehículo, siendo indiferente la cuenta bancaria donde se realice el ingreso.

En relación al requerimiento para que por el investigado tramite la transferencia del vehículo y entregue la documentación, el mismo no resulta una diligencia de prueba, y la documentación que está parte presentó en la declaración es suficiente para realizar la transferencia, como explicó el investigado.

.- En definitiva, procede, como así lo ha estimado la Juzgadora, el sobreseimiento y el archivo de las presentes diligencias al no haber indicio alguno de la comisión de hecho que pueda ser constitutivo de delito, ni aparece justificada la perpetración de delito alguno, sino todo lo contrario, existen claros indicios de que lo relatado por la denunciante no se ajusta a la realidad, no habiendo prueba alguna que confirme lo señalado por la denunciante, toda vez que la declaración efectuada por el investigado y demás documentación obrante en las actuaciones indican que el investigado entregó el vehículo y la documentación del mismo, no existiendo tampoco enriquecimiento injusto, ni venta fraudulenta del vehículo, ni engaño por lo que procede el sobreseimiento y archivo de las diligencias, y ninguna diligencia para esclarecer los hechos puede acordarse más, como se pretende de contrario.

Por Auto 4-1-2018 se desestima el recurso de reforma, razonando la Instructora: 'No se estiman las alegaciones del recurrente, no se puede admitir que se ha pagado por un vehículo que no puede circular, cuando el investigado manifiesta que desde la venta hasta el despido el vehículo estuvo en posesión y uso de la empresa, y que al tiempo del despido ninguna documentación se le exigió, tampoco se explica que digan que no pueden circular por no tener una documentación que por otro lado pudiendo obtenerla de la ITV no se hace ninguna gestión para ello, y lo mismo puede decirse del cambio de titularidad, que tampoco afecta a la capacidad para circular con el vehículo, el cual por otro lado está en Leasing, por lo que el recurrente no podría arrogarse la titularidad. Las gestiones para el cambio de titularidad en todo caso podría haberlas hecho.

Tampoco se aprecia la estafa por el hecho de que en el ejercicio del comercio libre la mercantil vendedora del vehículo obtenga un beneficio en la venta por la diferencia entre el precio de compra a un tercero y el de venta al recurrente, y menos se puede apreciar si hubo otra operación de similares características sobre otro vehículo sobre el que nada se exige, siendo la cuestión relevante la aceptación del precio del comprador por entenderlo ajustado al mercado, ya que no hubo engaño bastante en el ofrecimiento del vehículo con las características del mismo, y si no se estaba de acuerdo pudo la mercantil recurrente dirigirse a otros vendedores.

Las diligencias instructoras solicitadas no se entienden ni útiles ni pertinentes, por referirse a cuestiones que ya constan en autos y carecen de relevancia para los hechos investigados, y en el caso de la tramitación de la trasferencia, ni siquiera ello es una diligencia instructora sino un trámite administrativo que bien puede hacer el solicitante sin que haya justificado su imposibilidad'.

La representación procesal de 'Pegamo Navarra S.A.' en evacuación del traslado conferido 'Ex art.

766.3º LECrim', además de reiterar los argumentos esgrimidos en el recurso de reforma, en relación a los razonamientos del Auto resolutorio del recurso de reforma, alega: .-El Auto de fecha 4 de Enero de 2018, basa su argumentación, única y exclusivamente, en las MANIFESTACIONES del investigado, que en absoluto han sido objeto de prueba en las presentes diligencias.

Indica el Juzgado que 'no se puede admitir que se ha pagado por un vehículo que no puede circular, cuando ......' A) 'el investigado manifiesta que desde la venta hasta el despido el vehículo estuvo en posesión y uso de la empresa..... ' Como indicamos y constan en las diligencias el investigado era el Jefe de Compras de 'Pegamo Navarra S.A.' en la Delegación de Vitoria, y, por lo tanto, quien se encargó de localizar y adquirir el vehículo en cuestión, quedándose el mismo en la Delegación de Vitoria para su uso, por lo que el único que conocía en qué condiciones se encontraba el vehículo era el investigado.

B) '....y que al tiempo del despido ninguna documentación se le exigió...' Cuando se despide al investigado, por motivos diferentes a estas diligencias, si bien referidas a temas parecidos, el vehículo estaba en la Delegación de Vitoria, en la que el investigado era el Jefe compras y a nadie se le ocurrió pensar que el vehículo comprado y pagado por la empresa, no disponía de la documentación en regla, por cuanto se entendía que el responsable de ello (el investigado) ya se había encargado de todo ello.

C) '....tampoco se explica que digan que no pueden circular por no tener una documentación que por otro lado pudieron obtenerla de la ITV no se hace ninguna gestión para ello...' No es cierto que la documentación de un vehículo se obtenga en la ITV (Inspección Técnica de Vehículos), sino que en la misma lo que se hacen son las revisiones legalmente obligatorias de los vehículos, La documentación del vehículo la tiene que entregar el vendedor, que en este caso resulta ser una empresa del investigado.

Y a este respecto, tenemos que recordar que la documentación del vehículo ha sido presentada por el investigado ante el Juzgado de Instrucción, tras su declaración por videoconferencia el 23/12/2017.

Pero en cualquier caso, es necesario realizar la transferencia del vehículo en la Dirección General de Tráfico y para ello es imprescindible que el VENDEDOR y el COMPRADOR firmen el CAMBIO DE TITULARIDAD Y NOTIFICACION DE VENTA DE VEHICULO.

Sin las indicadas firmas NO ES POSIBLE realizar la transferencia del vehículo, cosa que en el presente caso no se ha hecho por parte del vendedor, teniendo en cuenta que además para que la empresa del investigado transfiera el vehículo a 'Pegamo Navarra S.A.' es necesario que, primero, el titular del vehículo (tercero- Aurelio ) se lo transfiera a la empresa del investigado. Por lo tanto, en el presente caso son necesarias DOS TRANSFERENCIAS DEL VEHICULO y se necesitan las FIRMAS DE LOS VENDEDORES Se adjunta como DOCUMENTO N° 1 Instancia de la Dirección General de Tráfico que es necesario firmar por el vendedor y comprador para realizar una transferencia del vehículo D) '....y lo mismo puede decirse del cambio de titularidad, que tampoco afecta a la capacidad para circular con el vehículo... ' Manifestar que la argumentación del Juzgado de instrucción resulta poco técnica en la cuestión, por cuanto tampoco afecta a la capacidad para circular con el vehículo la tenencia o no de carnet de conducir o seguro del vehículo, pero en ambos casos la carencia de los mismos implica la comisión de un delito.

En el presente caso, la apelante no puede circular con un vehículo a nombre de UN

TERCERO, que ni tan siquiera está a nombre del vendedor, tal y como se ha expuesto, por lo que no puede asegurar el vehículo, no puede disponer del mismo a titulo de propietario, etc, etc, y todo ello habiéndolo comprado y pagado el precio correspondiente.

E) 'Tampoco se aprecia la estafa por el hecho de que en el ejercicio del comercio libre la mercantil vendedora del vehículo obtenga un beneficio en la venta por la diferencia entre el precio de compra a un tercero y el de venta al recurrente.... ' Resulta que el investigado es el socio y administrador de la mercantil vendedora (que no titular del vehículo). Dicha mercantil como consta en las actuaciones (Doc. 4 de nuestro escrito de fecha 23/01/2017), NO HA PRESENTADO NI LOS LIBROS CONTABLES NI LAS CUENTAS ANUALES desde su constitución, así que dudamos mucho de la legalidad de la misma; y mas, cuando se ha podido comprobar que el investigado es socio y administrador de varias sociedades instrumentales.

Así en el Procedimiento Ordinario N° 206/2017 seguido ante el Juzgado de Ia Instancia N° 3 de Vitoria, contra otra sociedad de la que igualmente el investigado es socio y administrador se ha acreditado que ha utilizado la misma para desviar dinero de la recurrente.

En el presente caso, no se debe olvidar que el investigado era el Jefe de Compras de 'Pegamo Navarra S.A.' y, a su vez, el administrador de la mercantil supuestamente vendedora. Esta doble condición comprador y vendedor es la que en ningún caso supone el ejercicio del comercio libre. Además esa supuesta venta se realiza CUATRO DIAS DESPUES de que lo adquiriese a un tercero, que es quien sigue siendo hoy en día el titular del vehículo, por lo que la sociedad del investigado, en todo, caso habría vendido un vehículo que NO ERA, NI ES, SUYO .

F) ' y menos se puede apreciar si hubo otra operación de similares características sobre otro vehículo sobre el que nada se exige ...' Esta es una mera manifestación que realiza el investigado, sobre la que no existe ni dato ni prueba alguna en la causa, y que la juzgadora asume en su argumentación, sin base alguna.

G) 'siendo la cuestión relevante la aceptación del precio del comprador por entenderlo ajustado al mercado, ya que no hubo engaño bastante en el ofrecimiento del vehículo ....' Se vuelve a reiterar el hecho clave en este asunto y es que el investigado era el Jefe de Compras de la ahora recurrente, y por lo tanto, a quien se encargó adquirir un vehículo, y es en su condición de Jefe de Compras y el uso de su cargo para utilizar como intermediario en la compraventa a una sociedad suya, estafando, cuando menos, 1.850,00 € a 'Pegamo Navarra S.A.', donde se ha producido el engaño, estafa y enriquecimiento fraudulento del investigado, unido a todo ello, el hecho de que además dicha sociedad del investigado no era el titular del vehículo, y actualmente lo sigue siendo un tercero.

Por lo tanto, y en contra de lo expuesto en el auto objeto de recurso, las diligencias solicitadas se consideran necesarias para terminar de esclarecer los hechos, en los que ya resultan indicios suficientes del engaño, estafa y enriquecimiento fraudulento en la compraventa del vehículo llevada a cabo por el denunciado, en su doble condición de Jefe de compras de 'Pegamo Navarra S.A.' y socio y administrador de la supuesta vendedora.

Y termina solicitando que se dicte resolución por la que, revocando la dictada por el Juzgado de Instrucción, se acuerde la continuación de la tramitación de las presentes diligencias y la práctica de las pruebas referidas.

La representación procesal del Sr. Teodulfo , impugna el recurso, solicitando su desestimación, reiterando prácticamente los argumentos esgrimidos al impugnar el recurso de reforma por lo que, en aras a la brevedad, se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Delimitado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, de las alegaciones del recurso se infiere la parte apelante combate la resolución recurrida por considerar la existencia de indicios de infracción penal, que los mismos no quedan desvirtuados por la sola declaración del investigado y que, por tanto, resulta procedente agotar la instrucción en orden al debido esclarecimiento de los hechos.

Pues bien, para la adecuada respuesta por este Tribunal, se estima oportuno comenzar realizando las siguientes consideraciones.

Como esta misma Sala lo ha declarado de forma reiterada, que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito .

Y el sobreseimiento provisional en fase de Diligencias Previas al amparo del art. 641.1 LECrim 'Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa', como es el caso, exige: a) por un lado que se haya agotado la instrucción, es decir, que se hayan realizado todas las diligencias objetivamente posibles para esclarecer el hecho; b) y por otro, que el resultado de las mismas no permita dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción) en cuanto que no ha sido factible constatar la inicial relevancia penal del hecho objeto de querella o denuncia que en esta fase procesal exige la acreditación de que los hechos (configurados a partir de la instrucción realizada) cumplen indiciariamente el tipo objetivo de la figura penal de que se trate.

Solo entonces es factible declarar que la realización del hecho (tipico) que dio lugar a la causa no ha resultado debidamente justificada y suspender temporalmente y en tanto no aparezcan nuevos datos el curso de la causa.

Es decir, concluida la fase de instrucción, se debe realizar una valoración del material probatorio para adoptar la resolución que resulte procedente, pues no es suficiente con que se denuncien unos hechos que de ser ciertos sean constitutivos de delito para abrir la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, sino que será necesario que las diligencias de prueba practicadas o bien corroboren, aunque mínimamente, la posible existencia de los hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan carácter típico; o bien no descarten la existencia de tales hechos y de sus caracteres típicos, lo que, en cualquier caso, debe ser objeto de la oportuna valoración.

En directa relación con la finalidad y objeto de la instrucción penal así como su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como también hemos dicho en otras ocasiones, el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas las solicitadas por las partes.

Únicamente, pueden exigirse las que, en prudente ponderación, quepa estimar necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, resulten pertinentes. De ahí que hayan de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria. Por ello, el instructor no debe practicar las diligencias inútiles o perjudiciales. Es verdad que, en principio, ha de tenerse cierta flexibilidad a la hora de apreciar la pertinencia de la diligencia propuesta, pero la pertinencia está en relación directa con el objeto del proceso. Es decir, las diligencias pertinentes serán las idóneas para alcanzar los fines de la instrucción.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha advertido que la regulación del procedimiento abreviado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga al juzgador a practicar todas las diligencias pedidas por las partes, sino que, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias practicadas que sean necesarias, debe decidir con arreglo a criterio debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso, añadiendo que aunque el agotamiento de los medios de investigación forma parte de las garantías constitucionales, aquel ha de ser entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicita sino como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional, solamente aquellas que el juez estime convenientes y pertinentes (Sentencias del T.C. 351/93 y 85/1997 entre otras muchas).

Y las Sentencias del Tribunal Supremo 381/2014 y 64/2014, entre las más recientes, la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo con prescripción de la indefensión a los efectos del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino la que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye un juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente, pues los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas a los hechos objeto de investigación/enjuiciamiento.

Criterios que establecidos para la fase de juicio oral, son útiles asimismo, mutatis mutandi, para las diligencias sumariales o instructoras.



TERCERO.- Sobre la base de todo lo precedente, examinadas las actuaciones, los razonamientos de la Juez 'a quo', las alegaciones de la parte recurrente y parte apelada, esta Sala, discrepa de la decisión de instancia, ya que las diligencias hasta ahora practicadas, no permiten descartar el carácter típico de los hechos objeto de la causa y no se ha agotado la instrucción.

Por exigirlo los razonamientos de la Juez 'a quo' y alegatos de la parte apelada en oposición al recurso, se dejará sentado desde este momento que de la mera lectura del escrito de recurso se concluye que la parte recurrente no cuestiona que la transmisión del dominio del vehículo hubiera quedado consumada al margen de no haberse llevado el cambio de titularidad ante la Jefatura de Tráfico, como tampoco alega, aunque constituya una obviedad decirlo, el vehículo no pueda circular por el hecho de no haber mediado dicho cambio de titularidad ni disponer de la documentación del vehículo para cumplir con dicha exigencia administrativa, si no que lo que alega, muy sintéticamente, es tener a su disposición un vehículo que no cumple con las obligaciones administrativas para ser puesto en circulación en la vía pública, atribuyendo al investigado haberse apropiado de la documentación necesaria al efecto, ya que habiendo sido requerido para su entrega tras su despido se niega, y además haber actuado con engaño con ocasión de la compra del vehículo para la denunciante ,al haber ocultado tanto el hecho que el vehículo era de un tercero distinto de la entidad con la que se concierta la compra como que el Sr. Teodulfo es socio y administrador de esta entidad y que por mor de dicho engaño 'Pegamo Navarro S.A.' ha abonado un precio superior al valor del vehículo cuyo beneficiario lo ha sido el Sr. Teodulfo .

De lo hasta ahora actuado resulta que el Sr. Teodulfo quien fue trabajador de la parte denunciante como jefe de taller en el centro que 'Pegamo Navarro S.A.' tiene en Vitoria, en diciembre de 2015 gestiona la compra del vehículo Renault Kangoo matrícula ....DHG para dicha entidad.

A dicha fecha de diciembre de 2015, el vehículo Renault Kangoo matrícula ....DHG era de titularidad dominical de D. Aurelio . Actualmente sigue figurando como tal titular en la Jefatura de Tráfico.

A la vista de la factura obrante al folio 155 aportada por el Sr. Teodulfo y declaraciones del mismo, D.

Aurelio a fecha 10-12-2015 (fecha de la factura), se dedicaba a la compraventa de vehículos bajo el nombre comercial Vitoria Motor, y en la precitada fecha de 10-12-2015 vende el vehículo Renault Kangoo matrícula ....DHG a la mercantil 'Autocrisis Financia S.L.', por precio de 4.200 euros IVA incluído.

'Autocrisis Financia S.L.' es una mercantil que tiene por objeto social la compraventa de vehículos, automóviles e industriales, componentes y accesorios de los mismos, y la gestión y asesoramiento en compraventas, tasación, importación y exportación de vehículos.

El Sr. Teodulfo a fecha de la compraventa era socio y administrador mancomunado 'Autocrisis Financia S.L.'.

A los cuatro días de dicha compraventa, en fecha 14-12-2015 se concierta la compraventa del citado vehículo por 'Autocrisis Financia S.L.' a 'Pegamo Navarro S.A.' por precio de 6.050 euros IVA incluído.

Y este importe fue abonado en la cuenta designada a efectos de pago en la propia factura, cuenta titularidad de María Rosa , hija del Sr. Teodulfo , y en la que éste último figura como autorizado.

Según tasación pericial el precio del vehículo objeto de compraventa en diciembre de 2015 era de 3.500 euros (a falta de detalle debe entenderse sin IVA).

Partiendo de lo anterior, se cuenta con la versión de los hechos ofrecida por el investigado Sr. Teodulfo que admitiendo ser él quien se encarga de las gestiones de compra del vehículo por cuenta de 'Pegamo Navarro S.A.', declara que ésta era perfecta conocedora de que la vendedora del vehículo era la mercantil de la que es socio y administrador, señalando que precisamente por ello el gerente de la empresa en Alava, Arturo le encarga a él la búsqueda de un vehículo de determinadas características para el servicio técnico, que de la misma forma se procedió unos meses después con ocasión de la compra de otro vehículo, y que así lo hizo. Que se puso en contacto con otra compraventa que se dedica más o menos a lo mismo, y localizaron un vehículo de las características que querían, que lo comenta a Arturo , le parece adecuado y se realiza la transacción a través de su empresa. Añade que el hecho que no se haya efectuado la transferencia en Tráfico del vehículo matrícula ....DHG obedeció a que la gestoría que se iba a encargar de las gestiones exigió a 'Pegamo Navarro S.A.' les abonare por anticipado los servicios y que a pesar de que él requirió en dos ó tres ocasiones a Catalina y a alguna otra compañera de contabilidad de 'Pegamo Navarro S.A.' para que realizaron dicho abono, no se llevó a cabo y que Asimismo manifiesta que aporta la documentación necesaria para efectuar la transferencia, como son las facturas de venta del vehículo, su DNI y escritura de constitución de 'Autocrisis Financia S.L.' y DNI de D. Aurelio . Admite que el precio de la compraventa abonado por 'Pegamo Navarro S.A.' ha ido destinado a una cuenta de cuyos fondos él es el titular. Añadiendo Aurelio éste ya no tiene el concesionario de vehículos y que no tiene forma de localizarlo.

Los documentos antes relacionados son remitidos previo su cotejo con los originales por el Juzgado exhortado.

Pues bien, en la denuncia origen de las actuaciones se pone de manifiesto que las gestiones de compra por el Sr. Teodulfo se enmarcaban en el ámbito de las funciones que ostentaba en 'Pegamo Navarro S.A.', de compra de material y otros, y se niega expresamente que 'Pegamo Navarro S.A.' fuera conocedora que el Sr. Teodulfo era administrador de 'Autocrisis Financia S.L.', por no ser este hecho puesto en conocimiento de la empresa por el Sr. Teodulfo .

El Sr. Teodulfo sostiene lo contrario, pero dicho conocimiento no puede inferirse de la factura aportada relativa a una compra posterior a la que es objeto de los presentes autos y que igualmente declara fue gestionada por él mismo.

Y ninguna diligencia se ha practicado en orden a esclarecer este extremo, que sin duda pudiera coadyuvar a aclarar lo realmente sucedido más allá de la versión del Sr. Teodulfo , ya que a salvo la encomienda de gestión de compra al Sr. Teodulfo en su condición de administrador de 'Autocrisis Financia S.L.', y, por ende, al margen de sus funciones en la empresa 'Pegamo Navarro S.A.', extraña cuando menos, que pudiendo efectuarse la compra directamente con el concesionario que según refiere el Sr. Teodulfo regentaba D. Aurelio , por el contrario se proceda primero a la venta de dicho vehículo a una empresa de la que el Sr. Teodulfo es socio y administrador y a continuación, sin solución de continuidad y con un incremento del precio de 1.500 euros, a la venta por esta empresa a 'Pegamo Navarro S.A.' y que en la factura emitida por 'Autocrisis Financia S.L.' se designe como cuenta de abono una cuenta de cuyos fondos es titular el Sr, Teodulfo .

En este sentido, pudiera ser de utilidad la testifical de D. Aurelio propuesta por la recurrente, quien asimismo podrá aclarar en su caso aspectos relativos a la entrega de documentación así como sobre las circunstancias de no haberse efectuado la transmisión administrativa del vehículo, así como la declaración de D. Arturo , en cuanto es la persona que el investigado indica le encargó la búsqueda del vehículo en cuestión y que era conocedor de los extremos que han quedado dichos. Señalar que la testifical de D. Aurelio es diligencia que se admitió por la Instructora, y que si bien no pudo practicarse, en cumplimentación del exhorto se hace constar que no reside en el municipio que se le citó, estando empadronado en Vitoria, y no consta se haya dado cumplimiento al oficio de averiguación de domicilio (al menos no obra en los autos remitidos) para poder afirmar que se encuentra en paradero desconocido, y, en todo caso, obra en autos copia testimoniada de su DNI donde figura un domicilio distinto de aquél y coincidente con el figura en Tráfico.

No ha lugar sin embargo a la toma de declaración testifical de Dña. María Rosa , por cuanto es hecho admitido por el investigado que fue él quien percibió el precio de venta mediante ingreso en la cuenta cuya titular bancaria es la citada figurando él como autorizado. Como tampoco al requerimiento al investigado para que tramite la transferencia del vehículo por cuanto como resuelve la Instructora no constituye diligencia de investigación, y a la entrega de la documentación del vehículo por encontrarnos en este momento procesal, sin perjuicio de lo que resulte de las diligencias a practicar, ante versiones contradictorias de las partes no existiendo datos objetivos que permitan sustentar la apropiación denunciada.

Por lo cual, acogiendo el recurso de apelación, se acuerda la revocación del Auto recurrido ordenando la continuación de las presentes Diligencias Previas y la práctica de las diligencias de investigación reseñadas, sin perjuicio de que, una vez practicadas las mismas y las que en su caso de ellas se deriven y se estimen necesarias y de utilidad, el Juez instructor pueda adoptar nuevamente y con absoluta libertad de criterio una resolución de las previstas en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Pegamo Navarra S.A.' frente al Auto de 1-12-2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de esta ciudad en procedimiento de Diligencias Previas 1773/2016, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejándola sin efecto, acordando la continuación de la instrucción con la práctica de la testifical de D. Aurelio y las que en su caso de ellas se deriven y se estimen necesarias y de utilidad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA