Auto Penal Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 1024/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00205/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0443176
RT APELACION AUTOS 0001024 /2017
Delito/falta: ALTERACIÓN PATERNIDAD,ESTADO O CONDICIÓN DEL MENOR
Recurrente: Sonsoles
Procurador/a: D/Dª CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a: D/Dª MARCOS ANTONIO SAN LUIS CASTRO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
DILIGENCIAS PREVIAS Nº5.165/2015 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº8 DE MURCIA
Tribu nal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva.
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a
AUTO
Nº 205 /2018
En la ciudad de Murcia, a 21 de marzo de 2018.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación, interpuesto
por la representación procesal de la denunciante doña Sonsoles , frente al auto de fecha 25 de mayo de
2017 dictado por el juzgado y en el procedimiento arriba reseñados, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es magistrada ponente doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

ÚNICO . - Las actuaciones fueron remitidas por el juzgado referido a esta Audiencia Provincial de Murcia siendo recibidas en esta Sección Tercera el 22 de noviembre de 2017 y, tras los trámites procesales oportunos, se señaló para el día de hoy la deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIME RO. - La resolución que resuelve la reforma, complementando el auto de sobreseimiento recurrido, argumenta las razones que justifican el mantenimiento de la causa en situación de archivo provisional, en los siguientes términos: «
PRIMERO. - El auto de fecha 25-5-17 es un auto que pone fin al procedimiento no de forma caprichosa sino ante la situación producida, que se entiende imposibilita el avance de la investigación, no compartiendo los argumentos del recurrente acerca de que existen otras opciones investigativas y que podrían practicarse otras diligencias de prueba. Esta querella se interpuso en fecha 19 de octubre de 2015 por presuntos delitos de sustracción de menores y otros, por hechos ocurridos en Hospital La Arrixaca de Murcia (actual Hospital Morales Meseguer) en fecha 19 de agosto de 1972, denunciándose la posible desaparición de un bebé nacido vivo de Doña Sonsoles . Cierto es que se proponen por el querellante diligencias ya desde un inicio. Sin embargo, las pruebas periciales practicadas hasta la fecha, muy amplias, incluyendo una última pericia a petición de la propia parte querellante, no han podido relacionar perfiles genéticos que vinculen a la querellante con los restos habidos, al no obtenerse perfiles y no poder identificarse los restos cadavéricos analizados, folio 11, conclusiones del informe del Instituto Luis Concheiro, ni siquiera el sexo del menor.



SEGUNDO. - A partir de lo anterior cabe preguntarse la utilidad de mayores diligencias de prueba.

Efectivamente, uno de los individuos era un bebé de entre 30 a 34 semanas de gestación, según establece el INT en el folio 51 de su informe de fecha 6-9-2016. Poco más se sabe, desconociéndose la causa de la muerte.

Deben considerarse las conclusiones de ese informe, folio 53. Se completó el mismo con el informe del Instituto de Santiago de Compostela, habiendo facilitado el Juzgado toda labor base de investigación (exhumación e informes varios). Pero la situación es la misma que se decía en el auto recurrido, es decir, agotamiento conceptual de la investigación, por mucho que pudieran acordarse y practicarse diligencias, que en este momento procesal se estiman estériles. Y ello porque la obtención de un perfil genético del bebé hubiera sido decisivo. El hecho de existir restos de un bebé nada añade a lo que ya se sabía, pues a Doña Sonsoles se le entregó un cadáver de bebé para enterramiento. Dos eran las opciones caso de poderse obtener y relacionar perfiles genéticos: bien podría tratarse de perfiles del mismo patrón y por tanto pudiera haber sido hijo de la querellante, bien podría no existir coincidencia de patrón, y en ese caso se habría entregado un bebé extraño, lo que habría dado sentido a la investigación y diligencias interesadas. Dado que se no se ha podido obtener un resultado en ese sentido, se entiende que la investigación debe finalizar por resultar ineficiente. Procede por todo lo anterior desestimar el recurso de reforma interpuesto por la representación de la parte querellante Sonsoles contra el auto de fecha 25-5-17, confirmando el mismo.»

SEGUNDO. - Frente a dicha resolución se alza la apelante que censura la decisión de sobreseimiento mantenida en el auto que recurre, interesando su revocación y la continuación de la causa con la práctica de las pruebas que solicita en su recurso, petición a la que se opone el Ministerio Fiscal.

Argumenta la parte apelante que la propia resolución entiende que, si se hubiera demostrado que los restos humanos analizados y entregados por la querellante tras su exhumación, no eran de un descendiente suyo, podría proseguirse con la investigación, por lo que considera que la misma no está agotada, y por dicha razón propone nuevas pruebas.

Recuerda en su recurso que diligencia acordada relativa al análisis de los restos inhumados, lo único que ha justificado es la existencia de restos de un ser humano en edad «fetal, peri- o neo-natal», compatibles «con un individuo de una edad biológica estimada entre la 30 y las 34 semanas de gestación o primeros días o semanas de vida extra-uterina, dependiendo del momento en que ocurriera el parto».

Tras reconocer la imposibilidad de que las pruebas genéticas arrojen frutos, dado el tiempo transcurrido desde la inhumación de los restos mortales, y el hecho de que se correspondan con un bebé, que no tiene los huesos calcificados como un adulto, haciéndolos menos aptos para contener el ADN suficiente para hacer este tipo de pruebas, considera que se debe valorar la existencia de otros modos de determinar la existencia del delito, ya interesadas en su escrito de querella y que, en síntesis, son: Con el fin de cotejar la integridad de la documentación aportada con la querella y para complementarla, se expida atento oficio (o se recabe a través de la Policía Judicial) al Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma de Murcia para que aporte el historial clínico completo de Dª. Sonsoles , y del feto que nació (sobre la situación y evolución clínica del mismo a lo largo del proceso asistencial), así como los datos personales completos, apellidos y dirección de los médicos, enfermeras, matronas y personal auxiliar que prestaban su servicio en las urgencias del antiguo hospital de la Arrixaca (el actual Morales Meseguer), el 19 de agosto de 1972, el Servicio de Tocología y de la UCI pediátrica, con ocasión del parto de la misma, personas todas ellas que pudieron tener relación con los hechos que se relatan con el fin de tomarles declaración como testigos.

Se solicita igualmente que se aporte el Libro Registro General de Entrada de Enfermos en el Hospital correspondiente con el mes de agosto de 1972. Y finalmente que se requiera expresamente que se facilite la identidad completa de los Doctores D. Guillermo , D. Higinio y Dr. Iván de los que se desconocen más datos, a fin de poderles tomar declaración como testigos.

Se tome declaración como testigos a los médicos y demás personal sanitario que resulten de lo solicitado.

Se tome declaración como testigo a Dª. Sabina , con domicilio en la CALLE000 NUM000 , 30500 Molina de Segura.

Se expida atento oficio a la policía judicial y/o en su caso exhorto al Registro Civil de Murcia, para que se investiguen las inscripciones de nacimientos posteriores a los partos y hasta seis meses después, examinando especialmente cuales de ellas se corresponden con informes médicos de alumbramiento firmados por los mismos médicos que han tenido relación con el parto, y comprobando de los resultados en cuales pudiera no constar la hoja de ingreso de la madre en el hospital Arrixaca.

Con dicha prueba, explicaba el apelante, se pretende comprobar lo siguiente: sabiendo que los bebés hayan posiblemente ser inscritos en el Registro Civil de Murcia en base a un informe médico emitido por ese hospital, se trataría de cruzar los datos de estos bebés con los registros de entrada de las madres en el hospital, extremo este que considera pudiera no haber sido falsificado. A partir de ahí, si se verificase alguna discordancia que revelase que alguno de los bebés no fue resultado de un ingreso de la madre, probablemente hallásemos el descendiente buscado por mi representada.

Argumentaba, además, en su recurso, que el mero fracaso del análisis genético de los restos no puede servir para acordar el sobreseimiento, puesto que las diligencias solicitadas, que no están al alcance de su representada realizar de un modo particular a modo de investigación privada, bien podrían servir para encontrar a su hija y para justificar la perpetración del delito.

En su recurso recuerda las contradicciones existentes entre el expediente médico del parto y lo que a su representada se le manifestó en su momento para explicar los hechos, tal y como ya exponía en su querella.

En dicho sentido explica que el doctor D. Guillermo vive y consta como el facultativo que asistió al aborto, y el firmante de la ficha médica del recién nacido consta que es D. Higinio . En ella se describe como anormal el aspecto general del bebé y sus pulmones. Se habla de gran hipotonía, estertores secos diseminados, bradipnea y prematuridad, con impresión general mala.

Sin embargo, la querellante sostiene que: - fue el Dr. Iván quien la asistió en el parto, el sábado 19 de agosto, aunque su nombre no figura en ningún documento, quien, al parecer ha sido investigado en más causas por hechos análogos a los que nos ocupan.

- en cuanto a la hora de fallecimiento de la documentación relacionada con la inscripción de la defunción se desprende que el bebé habría fallecido el día 20 de agosto a las 7:10 h. de la mañana, mientras que otro doctor no identificado, así como las enfermeras presentes en la sala de incubadoras, sostuvieron en la mañana de ese domingo 21 de agosto que el bebé murió a la una de la madrugada. Existe igualmente una anotación en el historial conforme el bebé debería haber fallecido a las 7:10 horas (se entiende que del día 20), es decir, apenas unos momentos antes a la llegada de Dª. Sonsoles al nido en busca de su hija.

- también existe una divergencia importante entre el peso del bebé, pues no coinciden el indicado en el historial médico (1800 gr), el peso que habría tenido el bebé fallecido a la una (según la primera versión del médico sin identificar, se supone que Dr. Guillermo ) y el peso de los restos mortales entregados a mi representada.

De ello concluye que dichas contradicciones confirman que, en este parto, existen irregularidades que imponen ser investigadas por el órgano instructor, El Ministerio Fiscal, en las alegaciones al recurso de apelación, lo impugna expresamente e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser justada a derecho en base a sus propios fundamentos, habiendo informado, al previo recurso de reforma, que procedía el sobreseimiento dado que se han agotado los medios probatorios razonables y pertinentes para la determinación de los hechos TERCE RO.- . Fijado el concreto objeto devolutivo en el expuesto, entendemos que el recurso no puede prosperar.

El instructor, avalado por el previo informe del Ministerio Fiscal, considera que se debe sobreseer por agotamiento conceptual de la investigación.

Nosotros no llegamos a una solución distinta, por cuanto el instructor, conforme al art 324. Lecrim , sobresee al considerar que la instrucción -ante la imposibilidad de seguir avanzando en la misma- ha cumplido con su finalidad, y la archiva provisionalmente como solución para parar el cronómetro iniciado con auto de fecha 25 de abril de 2016, que declaró la causa compleja y fijó un plazo máximo de 18 meses para la instrucción de la causa, a contar desde el 6 de junio de 2016.

Nos explicaremos. No desconocemos la extraordinaria gravedad de los derechos humanos aquí en juego: derecho humano a la vida familiar, derecho humano a la propia identidad y el profundo dolor y la urgencia de una situación que no está cerrada para la querellante.

Muestra de la sensibilidad que se ha ido instaurando en nuestra sociedad fue la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2012, de 26 de diciembre, cuyo origen fue la comparecencia ante la Fiscalía General del Estado de un grupo de afectados por desapariciones de bebés entre 1.950 y 1.990 que tuvo lugar el 27 de enero de 2011.

La misma versa sobre la unificación de criterios, en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos, en relación con las vías de investigación, con la calificación de los hechos y los plazos de prescripción aplicables, así como en relación a las diligencias a practicar, ante la diversidad de criterios expresados por la jurisprudencia de las Audiencias.

En dicho documento se refiere que todos los casos respondían al mismo modus operandi: se informaba a la madre y familiares que un menor recién nacido había fallecido, ofreciéndose el centro hospitalario a hacerse cargo de los restos. Ese menor era entregado a otras personas. En algunos casos, a requerimiento de los progenitores, les era exhibido un menor fallecido, sospechando la familia que se trataba de un cadáver no correspondiente a su hijo.

Y, ciertamente, si atendemos a las investigaciones llevadas a cabo, con gran repercusión social a través de diferentes medios de comunicación y proliferación de documentos y estudios, la forma de proceder se ajustaba a un patrón: la adopción ilegal de estos bebés se produjo -en muchos casos- declarando muerto al recién nacido y simulando su entierro en la fosa común de la clínica implicada. De manera que, en la mayoría de los casos, ni la madre llegó a ver al recién nacido, se certificaba una muerte falsa, y el recién nacido era entregado a una familia adoptante.

CUART O.- Sigui endo con lo que aquí interesa, como primera y principal diligencia a realizar, incluso en sede de diligencias informativas y por los propios fiscales, establece la Circular la de la toma de muestras de los cadáveres exhumados para determinar el ADN de los restos, que se realizará por un Médico Forense que asista y participe en la diligencia de exhumación, y tome las muestras necesarias para remitirlas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF) conforme al «Protocolo de Actuación para la Identificación Genética en los Casos de Adopciones Irregulares y Sustracción de Recién Nacidos», aprobado por el Ministerio de Justicia.

La importancia de dicha prueba se entiende si recordamos que la Orden JUS/2146/2012 de 1 octubre, había creado un procedimiento para que todos los perfiles realizados hasta la fecha por los diversos laboratorios del Estado puedan registrarse de forma centralizada en dos ficheros: El fichero n.° 119: solicitudes de suministro de información administrativa por parte de personas afectadas por la sustracción de recién nacidos.

El fichero n.° 120: perfiles de ADN de personas afectadas por la sustracción de recién nacidos, gestionado por el INTCF.

Más recientemente, la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, a raíz de la visita de información realizada en España del 22 al 23 de mayo de 2017, presenta, con fecha 23.11.2017, una serie de recomendaciones a las autoridades nacionales responsables (hasta 31) de las que destacamos (precedidas del número que ocupan) las siguientes, por la relación que guardan con el caso objeto de controversia: « (...) 9. Insta a las autoridades españolas a que determinen y apliquen soluciones administrativas y jurídicas específicas con carácter prioritario y urgente, en coordinación con víctimas y asociaciones, incluyendo ayudas para cubrir sus gastos jurídicos, para que se lleve a cabo una investigación de oficio del robo de recién nacidos, tal como lo describen los ciudadanos de la Unión en sus peticiones al Parlamento Europeo, y se proporciones un apoyo proactivo a las víctimas.

(...) 13. Recomienda que se desarrolle un banco nacional de ADN, público y específico, accesible especialmente para estos casos, con objeto de permitir el cruce de información sobre las víctimas para ayudarlas a encontrar a sus verdaderas familias pide que se garantice la gratuidad de las pruebas de ADN, también a través del Instituto nacional de Toxicología, para todos los supuestos casos de bebés robados denunciados, sin necesidad de requerimiento judicial o fiscal y con la participación y/o supervisión de técnicos representantes de las asociaciones de víctimas legalmente constituidas 14. Recomienda tomar todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad en la identificación de los recién nacidos y el establecimiento sin ningún género de dudas de la filiación materna, a través de la realización de las pruebas médicas, biométricas y analíticas necesarias (...) 16. Recomienda mejorar la dotación de la Oficina de Atención del Ministerio de Justicia que asesora a los afectados por la posible sustracción de recién nacidos y que se garantice que las víctimas cuenten con el firme compromiso de las autoridades españolas de hacerse cargo de los gastos de apoyo psicológico, orientación jurídica, protección social y acceso a la información administrativa, teniendo en cuenta la Directiva 2012/29/UE sobre los derechos de las víctimas (...) 27. Pide la creación de una unidad judicial para la realización de las investigaciones ad hoc, habida cuenta, también, de las numerosas denuncias que se refieren a episodios que presentan las mismas características (...)»

QUINTO. - De cuanto se ha trascrito advertimos, desde esta alzada, dos dificultades insoslayables para que la instrucción prosiga por los hechos denunciados.

Por un lado, el modus operandi descrito en la querella no coincide con el contemplado ni en la circular ni en los casos que se han divulgado, y lo que es más importante, no coincide con la lógica intrínseca de la acción que se denuncia. Recordemos que en el caso los restos fueron entregados a la madre, no solo exhibidos, por lo que, de no pertenecer a su hija, supondría que se le había entregado otro cadáver, con el riesgo para los supuestos «autores» que dicha actuación conllevaría, tanto desde el punto de vista de la ocultación del delito como de su descubrimiento.

Máxime en este caso en el que se relata, en la querella inicial, que la madre y la tía paterna Sabina (así como la abuela, ya fallecida) vieron a la niña viva cuando nació, el 19 de agosto de 1972, y en momentos posteriores, afirmando que la tía fue la última persona que la vio con vida.

Por lo que no se comprende bien como, una vez que le fue entregado el cuerpo sin vida, no pusieron objeción alguna antes de inhumarlo, pese a que refiere que abrieron la caja y le pareció que no era su hija.

Las indagaciones fueron posteriores al entierro del cuerpo.

En cuanto a sus apreciaciones sobre que la niña presentaba buen aspecto, ello no es incompatible con las anotaciones que obran en la historia clínica, f. 23 y 24, en dónde se hace constar que tras periodos de empeoramiento también se sucedían momentos en los que presentaba buen aspecto.

Por otro lado es la segunda objeción la que, coincidiendo con la resolución impugnada, entendemos que impide que la causa prosiga, y es la ausencia de acreditación fehaciente sobre la identificación de los restos como no pertenecientes a la hija fallecida. Ese aspecto es esencial y condiciona el resto de la investigación.

Recordemos que la prueba genética realizada, según oficio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de 20 de julio de 2016, sobre los restos entregados obtiene el siguiente resultado negativo: «1. Se ha procedido al estudio genético de una primera muestra cadavérica, concretamente la pass petrosa izquierda compatible con individuo perinatal. Para la realización del estudio de ADN es necesaria la pulverización y por tanto la destrucción de la muestra, a partir de la misma, se han obtenido resultados negativos de cuantificación y amplificación de ADN, por lo que no ha sido posible la obtención de un perfil genético susceptible de ser comparado con la muestra de referencia de Sonsoles .

2. Debido al grado de deterioro de las muestras recibidas compatibles con un individuo perinatal, a su escasez y a la dificultad (cantidades límites y degradación del ADN) del análisis genético, en la extracción de ADN y su posterior análisis genético, las muestras analizadas serían agotadas en el proceso, sin poder asegurar la obtención de resultados concluyentes en el análisis de ADN. Quedamos por tanto, a la espera de recibir confirmación para poder agotar los restos óseos recibidos en la realización del análisis genético.» A instancias de la querellante, se remiten las muestras restantes al Instituto de Ciencias Forenses de la Universidad de Santiago de Compostela, al entender la parte que este Instituto está más capacitado que el INTCF para realizar unos análisis que agotarían las muestras obtenidas. La conclusión, sin embargo, coincide con la ya obtenida por el organismo Estatal, sin poder precisar ni el sexo, ni obtener ningún perfil genético, de los restos cadavéricos analizados.

Los únicos datos objetivos los proporciona el estudio antropológico realizado por el INTCF, que concluye: « (...) Los resultados obtenidos (figura 1) ofrecen un intervalo entre la 30 y la 40 semanas cumplidas, y con mayor solapamiento entre la semana 30 y 34 [1]. Por otro lado, el grado de desarrollo del germen dental (posiblemente un incisivo lateral izquierdo) es compatible con este intervalo de edad [14, 15].

En relación a los elementos compatibles con edad fetal, peri- o neo-natal, recuperados en la muestra NUM001 , son concordantes con este intervalo de edad (...) Por lo tanto, en nuestra opinión y con los datos disponibles, el individuo estudiado es compatible con una edad biológica estimada entre la 30 y 34 semanas de gestación (o primeros días o semanas de vida extra- uterina, dependiendo del momento en que ocurriera el parto). No obstante, esta estimación debe tomarse con la debida cautela, dado que se dispone de pocos elementos cuyo estado de preservación permite obtener datos al respecto.» Vemos como coinciden dichos resultados con uno de los datos acreditados según anotaciones de la historia clínica, la edad gestacional: siete meses y medio.



SEXTO.- Desde esta perspectiva, revisadas las contradicciones puestas de manifiesto en el recurso, y que justificarían según la apelante la realización de las pruebas interesadas, las mismas, relativas a los médicos que asisten y firman, la hora exacta del fallecimiento o el peso del cuerpo de la fallecida, no son suficientes para proseguir con una investigación sin visos de prosperabilidad, al fallar el principal elemento de prueba, el relativo a que los restos entregados a la madre no pertenecían a su hija.

Por dicho motivo, y aun cuando se pudieran acreditar irregularidades administrativas como resultado de la prueba que pretende, el no haber podido determinar fehacientemente que a la querellante se le entregó el cuerpo de otro bebé, pesa como una losa sobre la instrucción de la causa e impide que esta prosiga, a la vista del juego de las presunciones que nunca pueden actuar en contra de reo. Por ello las pruebas interesadas no son pertinentes.

Concluyendo. Las circunstancias expresadas justifican que entendamos razonable y fundada la decisión de acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debiendo confirmarse la resolución atacada, con desestimación del recurso y declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto la representación procesal del denunciante don Sonsoles , contra el auto de fecha 28 de mayo de 2017 dictado por el juzgado y en el procedimiento antes referidos, confirmando dicha resolución, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.