Auto Penal Nº 2055/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2678/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0148353

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2678/2019

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid

Diligencias urgentes Juicio rápido 851/2019

Apelante: D./Dña. Isabel

Procurador D./Dña. PILAR RODRIGUEZ DE LA FUENTE

Letrado D./Dña. GUILLERMO GIL-ROBLES MATHIEU DE VIENNE

Apelado: D./Dña. Pio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES ORTEGA AGUDELO

Letrado D./Dña. LUIS FELIPE AUÑON CARRIEDO

A U T O Nº 2055/2019

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGAN

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Isabel se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DUD núm. 851/2019, de fecha 5/10/2019, por el que se denegó, al amparo del art. 544 TER LECRIM., las prohibiciones de acercamiento y de comunicación interesadas respecto a D. Pio, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la indicada representación de D. Pio.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 2/12/2019, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Isabel se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DUD núm. 851/2019, de fecha 5/10/2019, por el que se denegó, al amparo del art. 544 TER LECRIM., las prohibiciones de acercamiento y de comunicación interesadas respecto a D. Pio, antes aludido, viniendo a sostener en su escrito de fecha 15/10/2019, que no se compartía la supuesta calificación que efectuaba el Instructor, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, en el sentido de entender que los hechos denunciados están incardinados en un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, al entender que sí existían indicios por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 173.2 de igual Código Penal. Se sostuvo que los actos de humillación y vejatorios habían sido habituales desde el mes de febrero de 2019, y que los mismos se habían realizado en el domicilio familiar, y a presencia del hijo menor, que también tenía que soportar cómo su padre vejaba e insultaba presuntamente a su madre de forma continua, reproduciendo al efecto las grabaciones aportadas, que comprendían expresiones insultantes, además de amenazantes. Se afirmó, igualmente, que también concurría una situación objetiva de riesgo para su mandante, y para el hijo menor de edad, que convivían en el domicilio familiar, a diferencia de lo expuesto en el propio auto recurrido. Se expuso que los hechos denunciados podían volver a producirse en cualquier momento, de mantenerse la convivencia en el domicilio familiar, sin poder obviar dicha realidad, máxime cuando el investigado había callado y no había desmentido los hechos denunciados, además de referir que su mandante acude al psiquiatra por estos sucesos, y que recibe un tratamiento biológico porque su estructura ósea, que era la de una persona de 80 años, y si llegase una producirse una agresión, podría quedarse en una silla de ruedas. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se revocase el auto de fecha 5/10/2019, acordando medidas cautelares penales de alejamiento a una distancia mínima de 500 metros, y de prohibición de comunicación con el investigado, por cualquier medio, a su mandante, hasta resolución judicial firme, manteniendo el régimen de visitas establecido respecto del hijo menor en el convenio regulador de fecha 8/06/2015.

Por el Ministerio Público, en escrito de fecha 3/11/2019, se formuló impugnación a la apelación interpuesta, entendiendo que, de las diligencias de investigación practicadas, los hechos investigados pudieran ser constitutivos de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4, y de un delito leve de injurias continuadas de los arts. 173.4 y 74, todos CP, concurriendo, por tanto, la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, pero sin que constase, atendiendo a la transcripción obrante a los folios 80 a 87 de las actuaciones, una situación objetiva de riesgo.

Por la representación de D. Pio, en su escrito impugnatorio de fecha 28/10/2019, se consideró que el auto recurrido era plenamente conforme a derecho, toda vez que, aunque se entendiese la existencia de indicios de la posible comisión de un infracción de las consignadas en art. 544 TER, no existía una situación objetiva de riesgo, como así razonó el Juzgador a quo en el Fundamento Jurídico Tercero del auto recurrido, al igual que mantuvo el Ministerio Fiscal al no interesar la adopción de una orden de protección. Se sostuvo que la denuncia se había interpuesto cuando la denunciante había tenido conocimiento que el investigado se había opuesto a la modificación de medidas que ella había instado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Madrid, con el núm. 277/2019, en la que la denunciante pretendía restringir el régimen de visitas referido al progenitor, que nunca se había llevado a cabo porque ambas partes seguían conviviendo juntas, además de interesar el incremento de la cantidad en concepto de alimentos del menor. Se afirmó, por otra parte, que era, según se dijo, una burda tergiversación de la realidad, que el denunciado pudiese agredir a la denunciante, lo que nunca había sucedido, como ella misma reconoció, lo que nada tenía que ver con las supuestas dolencias físicas o psíquicas que ella decía padecer. Se interesó la desestimación del recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la Parte Recurrente.

Por el Magistrado-Juez a quo, según el auto de fecha 5/10/2019, tras aludir al régimen legal de toda orden de protección, arts. 13 y 544 TER LECRIM., se analizó las manifestaciones de la denunciante, y la actitud silente del denunciado, al acogerse a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, y, aun entendiendo que concurrían indicios racionales de criminalidad por las vejaciones denunciadas, y escuchadas en Sala durante la propia testifical de la denunciante, se consideró que no existía una situación objetiva de riesgo, derivado del delicado estado de salud de la denunciante ante el riesgo que el investigado pudiese agredirla físicamente, como señaló el Letrado de la propia denunciante. Se mantuvo que la denuncia inicialmente hacía referencia a la situación del presunto delito de impago de pensiones del art. 227 CP, derivada de una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 16/09/2015, por la que se atribuyó el uso del domicilio al hijo menor de edad de los litigantes, y a la madre custodia, fijándose también una pensión de alimentos de 300 € en favor del menor, sentencia, que según la denuncia, no se estaba cumpliendo al día de hoy, al no haberse ejecutado en vía civil, manteniéndose ambas partes en el uso de la vivienda, sin que el investigado la hubiese abandonado a raíz de esa sentencia de divorcio. Se consideró que las medidas penales interesadas, pretendiendo el alejamiento del investigado, y su expulsión de la vivienda, cuando pudo haberse obtenido hacía años, con la mera ejecución de la sentencia de divorcio civil, no era proporcionada, atendiendo igualmente a que los hechos denunciados, correspondientes a los meses de junio y julio de 2019, habían sido denunciados el día 4/10/2019. Se entendió que no se estaba en condiciones de considerar suficientemente acreditada la concurrencia de una situación objetiva de riesgo para la denunciante, sin perjuicio de que ésta, de forma subjetiva, así lo estuviese percibiendo, y lo hubiese puesto de manifiesto en su declaración prestada en el día de la fecha. Se consideró, por otra parte, que tampoco existían datos suficientes para poder valorar si se cumplían los requisitos del art. 158 CC, para adoptar medidas en favor del hijo de los implicados, puesto que no se había manifestado ninguna situación de riesgo, o de urgencia, para dicho menor.

SEGUNDO.-El art. 544 BIS LECRIM., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Procede recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia ( AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además, dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del 'fumus boni iuris' y el 'periculum in mora', los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.

TERCERO.-Centrada así la cuestión a debatir en la existencia de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, debe recordarse, como también consigna el auto recurrido, que la concurrencia de indicios de la posible comisión de, al menos, una infracción de las consignadas en el art. 57 CP., no basta para dictar medidas cautelares de protección, ya que se requiere también de un segundo presupuesto, que precisamente reside en la presencia de una situación objetiva de riesgo.

Partiendo de anteriores pronunciamientos, solo cabe concluir, como ya tuvo en cuenta el Instructor, que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre tal presencia de una situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la adopción de medidas de prohibición, como las interesadas, por vía del art. 544 TER LECRIM.

Debe destacarse que en el propio recurso de apelación no justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, deba ser prevenido mediante la adopción de estas medidas de prohibición. Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido hechos delictivos imbuidos en el ámbito de la Violencia de Género, y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy Recurrente por una posible reiteración delictiva, no obstante, no justificar objetivamente la misma, y pretender fundarla en el delicado estado de salud de la propia denunciante, según se mantuvo en el propio auto recurrido.

En todo caso, los hechos nucleares denunciados han dado lugar al procedimiento penal correspondiente, pero, en este momento de la tramitación de la causa, no se revela la existencia de una situación de riesgo para la libertad y seguridad de víctima, además de su dignidad, como bienes jurídicos protegidos por los ilícitos penales objeto de investigación -supuestos delitos de amenazas y de vejaciones continuadas, en los términos del escrito de calificación provisional formulado por el Ministerio Fiscal, datado el dia 3/11/2019, obrante igualmente en las actuaciones-, y sin perjuicio, por supuesto, del devenir de las presentes actuaciones.

Por todas estas razones, esta Sala de Apelación, coincidiendo con el Magistrado a quo, entiende que la situación objetiva de riesgo no concurre, por cuanto que la orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello ( AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar, como señaló el Instructor, que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa, y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM., conforme a las concretas circunstancias tenidas en cuenta en el auto desestimatorio de tal petición, que permitan afectar al pronóstico en el comportamiento del D. Pio, del que inferir, de forma racional, la posible reiteración delictiva en el mismo, y, en consecuencia, que, de las manifestaciones de la hoy Recurrente, en modo alguno, es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta en la resolución recurrida.

Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem considera, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como de forma expresa aludió el Juzgador a quo, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por el Magistrado de Instancia, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, y ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser incluso solicitadas, de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM., las oportunas medidas de protección.

CUARTO.-No se encuentran motivos para imponer a las Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Isabel contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DUD núm. 851/2019, de fecha 5/10/2019, por el que se denegó, al amparo del art. 544 TER LECRIM., las prohibiciones de acercamiento y de comunicación interesadas respecto a D. Pio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, y con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudiesen ser solicitadas, de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM., las oportunas medidas de protección.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.