Auto Penal Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 873/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
AUTO: 00206/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SOC
Modelo: 662000
N.I.G.: 02003 43 2 2015 0056879
RT APELACION AUTOS 0000873 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE INSTRUCCION N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002766 /2015
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Adolfo
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª MARIA SANCHEZ MATIAS
Recurrido: Alejandro
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES BLANCO MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª ANGEL RAMIREZ LUDEÑA
A U T O
NO MBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
Dª. Mª OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En Albacete, a Diecisiete de Mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos DP nº 2766/2015 seguidos
ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, sobre ESTAFA , siendo apelante en esta instancia D.
Adolfo , y defendido por la Letrada Dª MARÍASANCHEZ MATÍAS ; siendo parte apelada D. Alejandro ,
representado por la Procuradora D.ª MARÍA DOLORES BLANCO MUÑOZ , y defendido por el Letrado D.
ANGEL RAMIREZ LUDEÑA , con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº3 de Albacete, se dictó Auto de fecha 3/10/2018 cuya parte dispositiva dice así: 'Se desestima el recurso de reforma presentado contra el auto de fecha 22/06/2018 , que se confirma en su integridad. .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Adolfo , se alegan como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo, el día 6 de Mayo de 2019.

Fundamentos

1.- Recurre la Defensa del Sr Adolfo , el Auto ya indicado que acordó el procedimiento por los cauces del, denominado, 'abreviado' contra él y otro investigado. Concluyó el Juzgado con indicios del delito de estafa denunciado, denegando diligencias interesadas por dicha parte al no considerarlas necesarias, no haberse interesado en dos años desde su personación y por haber caducado ya la fase de instrucción.

El recurrente interesa el sobreseimiento y subsidiariamente la práctica de diligencias (el testimonio de la Sra. Cecilia , y reclamar al denunciante un certificado según el cual un consul en Ucrania conocería la sociedad con la que contrató el denunciante). Denuncia la falta de motivación sobre su eventual participación y la denegación de diligencias, y la ausencia de indicios racionales del delito, pues no habría engaño por su parte que se limitó a poner en contacto dos empresas, y que respecto a las diligencias interesadas el transcurso de los 6 meses de caducidad no sería óbice para 'esperar un poco más' para practicar las interesadas, denunciando que la reclamación penal no es la vía procedente sino un medio coercitivo, invocando el principio general 'de intervención mínima del derecho penal'.

2.- En cuanto a la falta de motivación denunciada, la fundamentación de las más relevantes decisiones judiciales (Autos y Sentencias), es desde luego exigible conforme al art 120, 24 y 9 de la Constitución como garantía de la proscripción de toda arbitrariedad y para permitir el derecho de defensa procesal, pues solo exteriorizando las razones que el Juzgado o Tribunal ha tenido para adoptar determinada decisión se evita que ésta pueda ser caprichosa o personal en vez de derivada de la ley, voluntad popular; y solo así también puede defenderse el afectado o perjudicado por dicha decisión, pudiendo articular o argumentar en contra ante el Juzgado o Tribunal que deba conocer del recurso. Por ello, la motivación de toda decisión judicial es presupuesto o requisito de su validez siendo nulas o al menos anulables ( art 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) las resoluciones judiciales carentes de las debida motivación al causar indefensión, lo que determina que pueda solicitarse o fundarse cualquier recurso (o a falta del mismo por no preverlo la ley, pueda incluso articularse un incidente de nulidad) para que se subsane y se motive la resolución, o simplemente para que desaparezca del mundo jurídico la misma.

Ello determina que dicha falta de motivación permita su anulación (tanto para su desaparición como para su reiteración, pero fundada en derecho). Son éstas, pues, las consecuencias únicas posibles de la ausencia de motivación, sin que dicha tara o vicio de nulidad pueda fundamentar otras pretensiones jurídicas distintas.

Así lo hemos dicho ya en resoluciones como en el Auto de 12.01.2017 (rec 639/2016).

3.- En el caso, al margen de que el Auto impugnado adolezca o no de la falta de motivación que se le imputa, es lo cierto que lo único solicitado por el recurrente no es su anulación a fin de que se fundamente la decisión, sino el sobreseimiento o archivo de la causa (véase el 'suplico'), por lo que debe rechazarse el alegato de inmotivación por no ser consecuente con la única pretensión reclamada. Esto es, la indicada falta de motivación, en el caso de existir, podría motivar su anulación o su subsanación, pero nada de esto se solicita, pues solo se insta el sobreseimiento, siendo que la falta de motivación no es causa de sobreseimiento sino tan solo de la referida nulidad. Dicho de otro modo, la ausencia de explicación de la decisión judicial no supone ausencia de delito o desconocimiento de su autor.

4.- En caso, tampoco se aprecia la falta de motivación denunciada.

Sobre cuál es la motivación debida y efectos del Auto cuestionado, hemos indicado varias veces (entre otros muchos, Auto de 13.11.2014 (rec 278/2014), 15.05.2014 (rec 48/2014), 10.04.2014 (rec 580/2013), 9.01.2014 (rec 370/2013), 21.11.2013 (rec 418/2013), 23.05.2013 (rec 578/2012), 7.02.2013 (rec 490/2012), 22.05.2012 (rec 258/2012), 26.04.2012 (rec 18/2012), 3.02.2012 (rec 374/2011) ó Auto de 9.02.2012 -rec 377/2011-) que tal como se deriva del art 757 , 779 y 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concluidas las actuaciones instructoras o diligencias previas y versando sobre unos hechos cuya trascendencia jurídico penal 'puede ser' constitutiva de delito que lleve aparejada pena no privativa de libertad o, en otro caso, no superior a 9 años, ha de dictarse el, denominado, auto de Procedimiento Abreviado, por el que se concluye la instrucción y se abre la denominada fase intermedia del procedimiento, preparatoria del juicio oral, remitiéndose las diligencias a las partes acusadoras para, ulteriormente, si hay acusación, decidir el Juez instructor en dicho momento -pero no antes como pudiera ser al decidir la continuación de la causa por los trámites del 'abreviado'- si hay indicios racionales de la comisión de algún delito y garantizar el mismo y su eventual resultado con medidas cautelares y pecuniarias, fijando el Tribunal competente y quién debe someterse a juicio.

Así pues, el Auto previsto en el art 779.1. 4ª de dicha ley procesal es de obligado pronunciamiento y debe continuarse la tramitación procesal por las normas del Procedimiento Abreviado salvo que los 'hechos' que motivaron la apertura de diligencias no queden justificados, carezcan de transcendencia penal o sea falta (hoy delito leve), no se conozca el posible autor, o sean competencia de los Juzgados de Menores o Militares.

El Juez instructor, por ello, finalizadas las diligencias imprescindibles para calificar los hechos, debe dictar el Auto a que nos referimos, que supone (aún implícitamente) la conclusión de la instrucción, conteniendo en el mismo, tal como impone el precepto, por un lado los hechos justiciables (y no su calificación jurídico penal, impropia de éste Auto y que no tendría eficacia ninguna ni vincularía a las partes), hechos por los que se debe haber recibido declaración al investigado, y, por otro lado, la identificación de éste. Dicha decisión ya supone, implícitamente, la improcedencia o rechazo de las otras posibilidades del resto de opciones previstas en el art 779 LECr ; y expresamente determina el traslado a las partes acusadoras a los efectos del art 790 LECr , para después resolver sobre la procedencia de la apertura de juicio oral mediante el análisis de la concurrencia de 'indicios racionales de criminalidad' o sobre cualquier motivo de sobreseimiento no comprendido en el art 779.1.1, por lo que dicha análisis de dichos indicios no se hace en el Auto de transformación, sino en el ulterior Auto de Apertura de Juicio Oral o de sobreseimiento.

Es por tanto en dicho momento procesal, esto es, con posterioridad al Auto que acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, y no antes, como sería al dictar ésta resolución, cuando se evalúa la concurrencia de 'indicios racionales de criminalidad' por un delito en particular que ya se ha solicitado por las partes acusadoras. Por tanto, el Auto impugnado ni es necesario que motive lo que aún no se ha solicitado (ni ha sido objeto de acusación) ni tampoco prejuzga la procedencia de sobreseimiento distinto a cuando los hechos no son delictivos, por aún siéndolos se carezcan de 'indicios racionales' para imputarlos a persona concreta o éstos no están identificados, fuera de cuyos casos procede continuar las diligencias (y tras los Escritos de Acusación, sobreseimiento o petición diligencias alegados por las partes acusadoras, pero no antes, acordar el posible sobreseimiento o la apertura de juicio). La motivación de dicho Auto consiste por tanto en expresar los hechos y la persona imputada ( art 779.1.4ª LECr ) indicando las diligencias determinantes de dicho contenido mínimo. Nada más. No estamos ante ningún Auto de procesamiento, suprimido en el ámbito del procedimiento abreviado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24.10.2000 refería que 'el reproche no tiene otro alcance que la carencia de motivación, a la que debe ceñirse nuestra respuesta y, ésta debe ser desestimatoria de la censura, toda vez que, tratándose de una resolución que no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la Ley atendiendo a la entidad jurídico penal del hecho objeto de investigación, el Auto del Juez aparece suficientemente motivado según su propia redacción en la que explícitamente se expone que el hecho denunciado puede revestir los caracteres de delito de los comprendidos en el art 779 (hoy 757), por lo que procede seguir el procedimiento regulado en el Capítulo II, Título III, del Libro IV, de la Ley'.

Basta en éste momento procesal (y es la finalidad del Auto de esta naturaleza) examinar la 'probabilidad delictiva' y descartar otras alternativas (como es sobreseimiento claro, ausencia de jurisdicción competente o falta de autor conocido) una vez concluida la instrucción para acordar dicho Auto como el aquí examinado; o lo que es igual, basta realizar en éste momento procesal un juicio provisorio de imputabilidad, examinando que no sea descartable la ilicitud del hecho y eventual participación del investigado, acordándose el sobreseimiento solo en casos de inexistencia clara del hecho denunciado o cuando este no presente apariencia de delito.

Basta llevar a cabo un juicio de suficiencia indiciaria o de probabilidad incriminatoria, y así delimitar el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, valorando que la subsunción provisional de los hechos en las normas penales no es insostenible, sin realizar un apurado examen de indicios racionales de criminalidad, propio de otro momento procesal posterior, como se ha dicho; bastando descartar provisionalmente las otras posibilidades que indica el art 779 LECr para que deba dictarse dicho Auto, incluso ante la duda, oyendo a las partes antes de decidir sobre la apertura de juicio oral o algún tipo de sobreseimiento ( art 782 y 783 LECr ). En definitiva, no se trata de realizar en éste momento procesal ningún enjuiciamiento anticipado, sino valorar solamente la razonabilidad del enjuiciamiento y su probabilidad razonable.

Como hemos dicho también en otras ocasiones, por ejemplo en Auto nº 637/2017, de 9.10.2017, recordando el Auto del Tribunal Supremo de 23.03.2010 (recurso 20048/2009 ), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.

5.- Y en el caso, al describirse los hechos se expresa y por tanto motiva suficientemente la participación del recurrente en los hechos, si se debió a su iniciativa, y así lo reconoce, la puesta en contacto del Sr Eloy , representante de NI para induciéndole a llevar a cabo una relación contractual y económica obtener el 50% del coste pactado, siendo que dicha relación pudo obedecer a una irrealidad, como la necesidad de las autoridades de Ucrania de moficiar el alumbrado de determinados municipios y el pronto encargo para llevarlo a cabo a través de NI, lo que por las gestiones en la embajada o consulado español en dicho país parece, al menos indiciariamente, como falso y carente de toda base, y por ende, como un probable engaño.

La participación por tanto se expresa en el Auto, al margen de si hubo realmente o no engaño o si dicha participación del recurrente fue consciente, voluntaria o querida, examen más propio del juicio oral, pero no de éste fase procesal en que basta la concurrencia de los indicados indicios y la improcedencia de un sobreseimiento claro.

Y en cuanto a la práctica de diligencias, también se motiva: triplemente además. Su improcedencia devendría de su innecesariedad, de no haberse solicitado nunca durante los dos años de instrucción, y de la caducidad de esta, por haber transcurrido en exceso los 6 meses que permite el art 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que además no solo se expresó en el Auto impugnado, sino en la providencia de 2.10.2018 que no se recurrió y devino firme. Hubo por tanto explicaciones y motivaciones, al margen de su acierto (lo que nada tiene que ver con su ausencia).

6.- Respecto a dicho acierto, tras examinar las diligencias cabe concluir que sí hay motivos indiciarios suficientes para dar el impulso procesal que se recurre, y que no supone (como parece indicar el recurrente) afección a su participación o culpabilidad en el delito, sino solo la apreciación de que no cabe descartarlo y que se constatan indicios de su posibilidad, tal como se ha indicado anteriormente.

Y ello en cuanto, la oferta plasmada en un contrato sobre la sustitución o instalación de luminarias en distintos municipios ucranianos que determinó al desplazamiento patrimonial denunciado y que no se cuestiona (más de 5.000 euros) aparece como un engaño si autoridades españolas en dicho país desmienten tal proyecto tras contrastarlo con las autoridades ucranianas, y aunque como excusa se invoca que es un proyecto de otras Administraciones, sin desde luego descartarlo en éste momento, por ahora ello no lo indicaron las que fueron consultadas (que aún al margen de su competencia directa, deberían conocer dichas inversiones) ni se aporta documentación mínima de dicho proyecto de dichas autoridades (salvo tarjetas de presentación de dudosa procedencia y fácilmente confeccionables por cualquiera y para cualquier fin). Sin necesidad de examinar ahora si existió realmente dicho proyecto, basta en éste trámite procesal advertir que pudo racionalmente ser un engaño, cuando además de lo dicho no se explica que no se devolviera el dinero aportado si se frustró, ni se den explicaciones sobre su materialización o motivos de que no se llevara a cabo.

Y el hecho de que dicha relación fuera propiciada por el recurrente determina que no quepa descartar su participación.

El hecho de que, como indica el Ministerio fiscal para solicitar el sobreseimiento de la causa, no esté firmada la copia del contrato aportado, o no se aporten los anexos determinantes de las obligaciones de las partes, no excluye lo realmente determinante y que nadie cuestiona, esto es, que hubo un acuerdo e incluso un contrato (más o menos preciso) -aportado y reconocido en correos de los implicados al folio 116 y 97, y también reconocido incluso por el Sr Eloy ) como medio engañoso (tras lo que revela la Sra. Cecilia ) para obtener un desplazamiento patrimonial.

7.- Y en cuanto a las diligencias interesadas, no cabe practicarlas: al margen de la suficiencia de las ya llevadas a cabo y que no se hubieran interesado antes por el ahora recurrente, lo cierto es que la instrucción ya ha caducado, con exceso además, por el transcurso del preceptivo semestre desde la incoación de la causa, sin que ninguna parte solicitara su prórroga.

El art 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la finalidad de garantizar un proceso penal sin dilaciones indebidas ( art 24 de la Constitución ) establece límites temporales a las instrucciones penales con el objetivo de circunscribirla exclusivamente a la práctica de diligencias necesarias para la preparación del juicio (dejando para el plenario el desarrollo de la auténtica actividad probatoria), para lo cual fija plazos de duración máxima, plazos que cabría calificar de caducidad (aunque poco ortodoxa, desde luego, si son interrumpibles - art 324.3- y variables), de efectos no invalidantes de la instrucción llevada a cabo (como en el derecho administrativo sancionador) pero que sí tiene efectos extintivos - art 324.6 LECr -, esto es, cumplido el mismo no se anula o deja sin efecto lo instruido, pero sí se impide acordar nuevas diligencias o proseguir la investigación, o las acordadas tras la superación del plazo carecen de efectos jurídicos (no así las acordadas antes, aunque se practiquen después, art 324.7), por lo que no es posible, como se interesa 'esperar un poco más'.

8.- Por último, debe destacarse que la acción penal es pública, y no una mera opción de cualquier perjudicado contractual para reclamar perjuicios derivados de un contrato, sino que su fin es sancionar conductas tipificadas en el Código Penal como en el caso la obtención de dinero ajeno mediante engaño (aunque también indirectamente la reparación económica derivada de ello), por lo que al margen del cumplimiento del contrato que pueda llevarse a cabo por la vía civil ello no excluye la indicada acción penal, como invoca el recurrente.

Como ya hemos referido en nuestras Sentencias de 20.03.2019 (rec 740/2018 ), 2.04.2018 (rec 1015/2017 ), 20.12.2016 (rec 974/2016 ), 11.11.2016 (rec 494/2016 ), 13.02.2015 (rec 409/2014 ), 17.10.2013 (rec 177/2013 ), 25.07.2013 (rec 119/2013 ), 30.04.2013 (rec juicio faltas 69/2012 ), Auto de 17.05.2012 (rec 59/2012 ), 7.07.2011 (rec 109(2011), rec nº 309.2007 y Sentencia de 11.03.2010 (579.2009), y Sentencia de 9.11.2010 (rec 290/2010 ) y Sentencia de 9.06.2011 (rec 57/2011 ), Auto de 10.07.2012 (rec 149/2012), Auto de 13.09.2012 (rec 178/2012), auto de 13.09.2012 (rec 180/2012), el principio de intervención mínima del Derecho Penal y el carácter fragmentario del mismo nada tiene que ver con el caso. Se trata de principios descriptivos del Derecho sancionador, no de criterios interpretativos para ningún operador jurídico (salvo que, con aquél, se quiera llamar la atención sobre la proscripción de la interpretación extensiva de una norma penal, lo que es diferente). La STS 28-2-2005 (RC 1263/03 ) EDJ 2005/23846 , precisa su naturaleza, de principio de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Y es que aquél principio es una admonición al Poder Legislativo (para que regule como sanciones delictivas tan sólo las conductas o infracciones legales más graves) pero no es un criterio interpretativo para el Juez que, una vez reguladas las conductas en la ley, ha de aplicarlas (sin que deba confundirse dicho principio con la prohibición de interpretación analógica del 'ius puniendi', para lo cual ha de indicarse qué norma se pretendería aplicar extensivamente, lo que no ocurre en el caso); y no basta indicar que no hay delito sin más, cuando se invoca por el perjudicado uno concreto, ante lo cual debe indicarse por qué no lo es o por qué yerra el recurrente al considerar que sí lo hay, y si no se explica se causa indefensión y simultáneamente dadas las circunstancias del caso, también se impide sin causa exteriorizada la investigación de unos hechos que a juicio del aquél pueden revestir carácter penal impidiéndose la tutela judicial como acceso al proceso y que pueda sancionarse una conducta que la ley ha podido prever como delictiva.

Por otro lado, el hecho de que el perjuicio tenga una faceta o raíz civil no es motivo para que no tenga a su vez trascendencia penal.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2.002 en relación con dicho principio de Intervención Mínima, indica que 'reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

9.- Se declaran de oficio las costas procesales ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Por todo ello, 1º.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Adolfo contra el Auto impugnado de 3.10.2018 y 22.06.2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, que se confirma.

2º.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno. Y remítase copia testimoniada al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos, junto con las actuaciones originales en su caso.

Así lo pronunciamos y firmamos.